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商標的財產(chǎn)權理論

商標的財產(chǎn)權理論的核心是商標財產(chǎn)化，這使商標從識別工具搖身一變或成為財產(chǎn)本體，商標包含的財產(chǎn)價值與商標的財產(chǎn)價值被邏輯等同起來。實際上商標財產(chǎn)化建立在商譽基礎上，以商譽為基礎的商標財產(chǎn)化才是正當表達，試圖將商標財產(chǎn)化擴大為商標標記的財產(chǎn)化傾向是商標理論的危險信號。同時，正如前所述，不同的商譽需要不同的保護范圍、方式與強度，其財產(chǎn)屬性就表現(xiàn)為強弱不等，商標的財產(chǎn)性也就有強弱之分。商標馳名與否、馳名商標的保護范圍均應受到商譽的控制。馳名商標跨類保護的限制就體現(xiàn)了這一基本思路。將商譽不加區(qū)分地適用于商標財產(chǎn)化理論同樣是危險的。美國關于初始興趣混淆的理論就反映了這種標記財產(chǎn)化的危險信號。
美國Grotrian案、Brookfielda案確立了初始興趣混淆理論。有學者認為，初始興趣混淆是傳統(tǒng)混淆理論的擴張，是解決網(wǎng)絡商標糾紛的重要理論，并指出初始興趣混淆理論的理論基礎，其中就包含商譽保護的要求。對此，有學者從商標理論構(gòu)成的純正性角度指出:初始興趣混淆行為與混淆行為的侵權判斷標準并不同，初始興趣混淆行為構(gòu)成侵權需要證明競爭者的欺詐故意，是一種非典型性侵權行為，更適合競爭法規(guī)制;而且，初始混淆增加了消費者選擇機會，反而增進了消費者福利。商標的功能首要的在于識別。消費者在購買商品或者服務時的混淆可能性是評估商標傳達信息適當與否的基本標準，初始興趣混淆是消費者在購買之前對相同或者相似商品或者服務的混淆認識，是否會在購買時引起混淆或者有混淆之虞尚無定論。

如果在購買時明確了商品或者服務的不同，則消費者的購買行為純粹是市場自由選擇的結(jié)果，與商標并無太大關聯(lián)。在此一層次上，初始興趣混淆將商標的功能擴大為保證締約的可能性，是對商譽不加區(qū)分的保護。實際上，完全貫徹初始興趣混淆理論就是在網(wǎng)絡空間的商標符號使用也為商標使用這一立場，結(jié)合混淆可能性以及欺詐故意等要素來判定侵權，形象地表現(xiàn)了商標標記的財產(chǎn)情結(jié)。但是，在銷售之前使用商標指示購買機會的行為構(gòu)成了商標使用內(nèi)容，無疑與商標使用表達商標與商品或者服務之間名實關系的定位存在很大差異。
商標財產(chǎn)化理論，包括初始興趣混淆與馳名商標理論等表現(xiàn)形態(tài)，無疑擴大了侵權領域商標使用的內(nèi)涵。商標侵權使用的形態(tài)最為廣泛，甚至在符號意義上的使用也能構(gòu)成商標使用，在很大程度上就是這種不加區(qū)分的商譽或者財產(chǎn)化的商標圖樣在背后操縱侵權認定的結(jié)果。由于對商標使用形態(tài)的認識不足，對商譽在不同的使用形態(tài)下所能發(fā)揮的作用沒有充分認識，通常會有將此類的商標使用行為應用到商標注冊以及權利維持領域的危險，造成存在的權利徒具形式，也忽視了商譽的隱喻，構(gòu)成商標使用泛化的突破口。

概言之，商標財產(chǎn)化與商標使用的關系可以從如下兩個方面認識:一是商標真實使用行為成為商標財產(chǎn)化的基本依據(jù)。商標真實使用是產(chǎn)生商譽的基本前提，只有在使用中就商標所負載的商品或者服務進行體驗與評價，才會將有關信息凝集在商標上，從而產(chǎn)生消費者口碑或者信賴，商標權人通過投資創(chuàng)立了具有特定含義的商標，可以運用商標法防止其他任何人的淡化與不適當損害，或者不正當利用商譽的搭便車行為。馳名商標保護即是商標財產(chǎn)化支持的結(jié)果。二是商標財產(chǎn)化理論擴大了商標使用的形態(tài)。建立在商標財產(chǎn)化基礎上的淡化理論或者聯(lián)想理論，使得在不相同或者不相類似的商

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