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未注冊商標的先用權保護模式的共同點在于:一是在先使用必須是產(chǎn)生于在先使用的事實;二是在先使用的商標與在后商標具有混淆性，且使用在相同或者類似的商品或者服務上;三是在先使用商標已經(jīng)形成了可以保護的商譽;四是使用的持續(xù)性。但是，在先用權的判斷要素上，英美法系要比大陸法系寬松。大陸法系國家普遍強調(diào)在先使用人主觀狀態(tài)上的善意或者非不正當競爭目的。對未注冊商標權的使用也存在限制，比如限制在原有商品或者服務的范圍內(nèi)，或者要求在先使用人附加區(qū)別性標示等。

在先權范式的保護程度有強弱之別。在先申請權只是程序上的優(yōu)先權，一旦期間經(jīng)過，則得不到任何保護。在先使用權作為實體權利對未注冊商標的保護更周全。但是，在先使用權也有自身的缺陷。首先，在先商標與在后商標時間順序的確定標準不完全同一。根據(jù)英國法的規(guī)定，“在先”是根據(jù)沖突商標使用或者注冊中的最先時間來判斷，但是日本法規(guī)定，“在先”的判斷以沖突商標的注冊申請日為標準。我國有學者認為，“在先”的基準日是在后商標的申請日、國際注冊日或者優(yōu)先權日等。
由于使用和注冊的雙重合法性，事實上的在先使用商標可能會發(fā)生注冊在后的結果，那么時間上的使用在后就會介于在先商標使用和注冊的期間之中。其實，先用權模式是建立在使用產(chǎn)生商譽基礎上的，以時間為標準來解決問題，顯然是不全面的。其次，在先使用權的限制性要素約束了未注冊商標權的權能。在先使用限制在原有商品或者服務上不利于擴大商品或者服務生產(chǎn)或者服務范圍，不利于商事業(yè)務的拓展。在先使用權的承繼受到限制，在一定程度上限制了未注冊商標的資本化。而且，這種限制并不能起到避免權利沖突的預期效果。最后，注冊商標權人可以要求在先使用人附加必要的區(qū)別性標示，注冊產(chǎn)生的權利效力強于在先使用，是重視形式的必然邏輯，也是穩(wěn)固現(xiàn)有秩序的無奈之舉。

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商標注冊產(chǎn)生的權利效力強于在先使用