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各國(guó)對(duì)商標(biāo)在先使用權(quán)的規(guī)定

在先權(quán)范式有在先申請(qǐng)權(quán)與在先使用權(quán)兩種情形。在先申請(qǐng)權(quán)是指在先使用的商標(biāo)在開(kāi)始使用后的一定期限內(nèi)享有申請(qǐng)注冊(cè)的優(yōu)先權(quán)。在先使用權(quán)是指在先使用的商標(biāo)可以在他人注冊(cè)后在原有的商品或者服務(wù)類別上繼續(xù)使用。兩者雖然都是保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，但仍然存在一定差別。
首先，在先申請(qǐng)權(quán)是在恪守商標(biāo)注冊(cè)取得原則的情況下所作的變通，可以稱之為“注冊(cè)緩和制度”，在先使用權(quán)則是對(duì)注冊(cè)取得原則的例外。其次，在先申請(qǐng)權(quán)是一種程序權(quán)利，在先使用權(quán)則是實(shí)體權(quán)利，可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。然后，在先申請(qǐng)權(quán)一般針對(duì)所有在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，在先使用權(quán)則可以存在一定的價(jià)值取舍，比如知名與否。最后，在先申請(qǐng)權(quán)受到時(shí)間限制，在先使用權(quán)則不受時(shí)間限制，但可能會(huì)受到使用方式和地域的限制。

規(guī)定在先申請(qǐng)權(quán)的國(guó)家以葡萄牙為典型代表?！镀咸蜒拦I(yè)產(chǎn)權(quán)法》第171條規(guī)定，在先使用商標(biāo)可以在開(kāi)始使用的前6個(gè)月反對(duì)他人在后申請(qǐng)的沖突商標(biāo)。該規(guī)定實(shí)際上賦予未注冊(cè)商標(biāo)使用人6個(gè)月的申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)和異議權(quán)，在6個(gè)月期滿仍不申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，則可能喪失一切權(quán)利。因此，在先申請(qǐng)權(quán)的存在條件:一是必須使用在先;二是必須在開(kāi)始使用的6個(gè)月內(nèi)才能提出對(duì)他人的注冊(cè)抗辯并可以提出自己的申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)這一期間，優(yōu)先申請(qǐng)權(quán)喪失。但也有人主張優(yōu)先權(quán)期間屆滿后，在先使用人還可以享有在先使用權(quán)。
在先使用權(quán)范式是國(guó)際上采用比較多的制度形式，比如英國(guó)、日本、加拿大以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)和香港特別行政區(qū)等。
根據(jù)《英國(guó)商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行兩部制，一般情況下，對(duì)于A部注冊(cè)的商標(biāo)，如果有人在7年內(nèi)能向注冊(cè)局證明自己是商標(biāo)的最早使用人，并經(jīng)注冊(cè)局裁定，則該商標(biāo)的所有權(quán)便屬于最早使用人。即便是在7年期間屆滿后，商標(biāo)的在先使用人也有權(quán)繼續(xù)使用。所以，在先使用權(quán)分為兩個(gè)部分:一是在7年內(nèi)的優(yōu)先申請(qǐng)權(quán);二是7年后的繼續(xù)使用權(quán)。根據(jù)《英國(guó)商標(biāo)法》第11條第3款的規(guī)定，在先權(quán)利的判斷需要考慮:一是在特定地域連續(xù)使用;二是在先使用日期早于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人或者轉(zhuǎn)讓人使用或者注冊(cè)之日;三是在該地域受到法律保護(hù)，比如假冒之訴的保護(hù)。

《加拿大商標(biāo)法》對(duì)于在先使用商標(biāo)的保護(hù)有一個(gè)典型特色就是賦予法院判斷權(quán)。對(duì)于該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)需要考慮:一是在注冊(cè)申請(qǐng)前善意地使用;二是商標(biāo)屬于沖突商標(biāo)，能夠產(chǎn)生混淆;三是使用人請(qǐng)求法庭發(fā)布準(zhǔn)許在特定地域繼續(xù)使用的命令;四是如果允許繼續(xù)使用與已注冊(cè)的商標(biāo)在地域內(nèi)的同時(shí)使用并不違背公共利益，法庭可以準(zhǔn)許區(qū)別性使用。因此，是否賦予在先使用權(quán)取決于公共利益的判斷和法院的自由裁量。
根據(jù)《日本商標(biāo)法》的規(guī)定，判斷在先使用必須注意:一是在他人注冊(cè)申請(qǐng)之前使用;二是非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的而在相同或者類似商品或者服務(wù)上使用;三是在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已經(jīng)為需要者所熟悉;四是必須繼續(xù)對(duì)其商標(biāo)或者服務(wù)使用該商標(biāo);五是在使用時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)人可以要求附加適當(dāng)表示以防止混同。
根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”規(guī)定，判斷商標(biāo)在先使用權(quán)的要素有:一是在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前使用;二是在同一或者類似商品或者服務(wù)上善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣;三是必須在原使用商品或者服務(wù)范圍內(nèi)使用;四是商標(biāo)專用權(quán)人可以要求附加適當(dāng)標(biāo)示以示區(qū)分。
根據(jù)我國(guó)香港特別行政區(qū)《商標(biāo)條例》的規(guī)定，判斷商標(biāo)在先使用權(quán)的要素有:一是商標(biāo)使用人或者原始財(cái)產(chǎn)所有人在注冊(cè)商標(biāo)所有人或者原始財(cái)產(chǎn)所有人使用或者首次提出商標(biāo)注冊(cè)之日前使用;二是連續(xù)使用商標(biāo)至今;三是注冊(cè)商標(biāo)所有人或注冊(cè)使用人不得干預(yù)或限制任何有關(guān)商品或者服務(wù)上使用相同或十分近似的商標(biāo)之權(quán)利。同時(shí)規(guī)定，在同一或者相互聯(lián)系的商品或者服務(wù)上就善意使用的相同或者十分近似的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，法院或者注冊(cè)主任可以準(zhǔn)許，但根據(jù)具體情況附加他們認(rèn)為正確的條件或限制。因此，在先使用人不但享有繼續(xù)使用權(quán)，還可以進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。

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