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市場混淆

(一)市場混淆的概念

市場混淆又稱仿冒行為，是指經(jīng)營者使用與他人相同或相似的商業(yè)標(biāo)識，致使自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆，造成購買者誤認(rèn)誤購，減損他人商業(yè)標(biāo)識的市場價值的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手:假冒他人的注冊商標(biāo);擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品;在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示等。經(jīng)營者在市場上采取假冒或模仿的手段，其目的就是要搭他人商業(yè)標(biāo)識或商品信譽(yù)的便車，以謀取不正當(dāng)利益。這種行為造成市場上的混淆、誤認(rèn)，不僅損害消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，還嚴(yán)重危害市場競爭秩序，應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。

(二)市場混淆的構(gòu)成

1.主觀方面

市場混淆的目的是破壞競爭，實(shí)施者通常具有主觀過錯。市場混淆者為了擴(kuò)大自己的銷售量，獲得競爭優(yōu)勢，常常以一些知名度高、具有較高商業(yè)價值的市場經(jīng)營者及其商品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)識為仿冒對象，從而引起交易對方的混淆或誤解，是一種不正當(dāng)競爭行為。但是，如果不具有競爭目的或與市場競爭無關(guān)的混淆，不屬于反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。

2.對象方面

商業(yè)標(biāo)識是市場混淆的客體或者對象。WIPO把商業(yè)標(biāo)識界定為:“標(biāo)識可以是向消費(fèi)者傳遞市場上的一種商品或者服務(wù)來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或者圖案，即使不知道該來源的名稱。因此，標(biāo)識可以包括兩維的或者三維的牌子、標(biāo)簽、標(biāo)語、包裝、顏色或者色調(diào)，但不限于此。”根據(jù)TRIPs協(xié)議第15條，任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，就應(yīng)可構(gòu)成一個商標(biāo)。這些標(biāo)記，特別是單詞，包括個人名字、字母、數(shù)字、圖形和顏色的組合以及任何這些標(biāo)記的組合，應(yīng)有資格作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。如果標(biāo)記沒有固有的區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)的特征，各成員可依據(jù)有關(guān)標(biāo)記在使用后獲得的區(qū)分性決定是否予以注冊?？梢姡吧虡?biāo)”是可以區(qū)分商品或者服務(wù)的任何標(biāo)識，其含義廣泛，可以是注冊商標(biāo)或未注冊商標(biāo)，我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢就屬于未注冊商標(biāo)的范疇。

WIPO《反不正當(dāng)競爭示范法》第2條列舉了容易產(chǎn)生混淆的典型商業(yè)標(biāo)識，包括:(1)商標(biāo);(2)商號;(3)特殊標(biāo)記，指商標(biāo)、商號以外的商業(yè)標(biāo)識;(4)商品外觀，包括商品的包裝、形狀、顏色或者其他非功能性的、獨(dú)有的特征;(5)商品或服務(wù)的標(biāo)示;(6)知名人士或者眾所周知的虛構(gòu)形象。

3.內(nèi)容方面

市場混淆在行為上表現(xiàn)為使用與他人相同或者近似的商業(yè)標(biāo)識，主要包括兩類具體行為:一是冒用行為，即未經(jīng)權(quán)利人許可而擅自使用他人的商業(yè)標(biāo)識;二是仿用行為，即模仿或比照他人的商業(yè)標(biāo)識，在不影響該商業(yè)標(biāo)識實(shí)質(zhì)性特征的情況下對其稍作改變。在冒用的情況下，市場混淆者往往將自己商品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)識所涉及的文字、圖形、色彩及其組合設(shè)計得與他人的商業(yè)標(biāo)識完全一樣，如果不借助儀器檢查或特殊手段，很難發(fā)現(xiàn)其虛假性，極易導(dǎo)致購買者誤認(rèn)。在仿用的情況下，市場混淆者所使用的商業(yè)標(biāo)識往往與他人的商業(yè)標(biāo)識在主要部分或整體印象上相似，—般消費(fèi)者施以通常的注意力即會發(fā)生誤認(rèn)或混淆。

4.后果方面

市場混淆一般會產(chǎn)生三個方面的危害后果:一是可能導(dǎo)致他人將此商品誤認(rèn)為彼商品而引起商品來源的混淆;二是可能導(dǎo)致對商品的生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者的關(guān)聯(lián)關(guān)系以及擔(dān)保關(guān)系的混淆;三是雖未引起商品或服務(wù)來源的混淆，但搭乘了他人的便車或者淡化了他人商業(yè)標(biāo)識的區(qū)別性。這種混淆與淡化的危害后果不僅是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制市場混淆的重要依據(jù)，而且，在許多國家的法律中還是市場混淆本身的構(gòu)成要件。

(三)市場混淆的表現(xiàn)形式

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，市場混淆行為大體可概括為假冒他人的合法商業(yè)標(biāo)志、仿冒知名商品其他標(biāo)志和仿冒他人企業(yè)名稱或姓名三種形式。

1.假冒他人的合法商業(yè)標(biāo)志

假冒他人的合法商業(yè)標(biāo)志是指不經(jīng)任何授權(quán)，擅自使用其他經(jīng)營者的合法商業(yè)標(biāo)志的行為。所謂合法商業(yè)標(biāo)志是指經(jīng)過注冊登記的商標(biāo)、商號、企業(yè)名稱、服務(wù)標(biāo)記等具有識別意義的標(biāo)志。經(jīng)營者對這些標(biāo)志享有專用權(quán)利，仿冒他人的合法商業(yè)標(biāo)志直接侵害了經(jīng)營者的合法權(quán)利。

2.仿冒知名商品其他標(biāo)志

仿冒知名商品其他標(biāo)志是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢不但能夠區(qū)別商品的生產(chǎn)者，也是經(jīng)營者創(chuàng)造商品形象、促銷商品、開拓市場的一種競爭手段，是經(jīng)營者的無形財富。仿冒這些標(biāo)識會嚴(yán)重破壞競爭秩序，屬于不正當(dāng)競爭行為。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項，仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的構(gòu)成要件是:第一，被仿冒的商品必須為“知名商品”。知名商品是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。認(rèn)定知名商品應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。第二、被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所“特有”?！疤赜械拿Q、包裝、裝潢”是指具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢。此外，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《不正當(dāng)競爭案件解釋》)對不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形作了規(guī)定，包括:商品的通用名稱、圖形、型號;僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱;僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀;其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。第三，足以造成或已經(jīng)造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的。同時，在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。

需要指出的是，由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的“裝潢”。

3.仿冒他人企業(yè)名稱或者姓名

構(gòu)成仿冒他人企業(yè)名稱或姓名行為的要件是:第一，未經(jīng)名稱或姓名專有權(quán)人的許可，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名。第二，被仿冒的企業(yè)名稱或姓名，一般具有良好的信譽(yù)、聲譽(yù)。第三，混淆行為的目的是引人誤認(rèn)、誤購?！恫徽?dāng)競爭案件解釋》規(guī)定，在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項規(guī)定的“姓名”;具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以作同樣認(rèn)定。

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