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未注冊知名商標(biāo)保護(hù)

從理論解釋和實際運作看，我國的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”即未注冊知名商標(biāo)。所謂未注冊知名商標(biāo)是指，在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，未注冊知名商標(biāo)不能獲得跨類保護(hù)。
未注冊知名商標(biāo)的保護(hù)依據(jù)實際上包括兩部分:一是《商標(biāo)法》規(guī)定的禁止權(quán)和撤銷權(quán);二是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的知名商品或者服務(wù)的特有名稱、包裝裝潢保護(hù)。在2001年之前的《商標(biāo)法》上不存在未注冊商標(biāo)保護(hù)，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)主要適用反不正當(dāng)競爭條款。2001年《商標(biāo)法》增加了對有一定影響的未注冊商標(biāo)的消極保護(hù)，包括第31條規(guī)定的禁止權(quán)和第41條規(guī)定的撤銷權(quán)。這些權(quán)利只是消極保護(hù)的需要，并不享有專用權(quán)。在貴州省仁懷市酒中酒(集團)有限責(zé)任公司與田某等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案中，云南省高院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第31條規(guī)定主要是針對申請商標(biāo)注冊在先原則及搶注他人有一定影響商標(biāo)的規(guī)定，但該條規(guī)定并沒有賦予有一定影響的未注冊商標(biāo)使用人享有商標(biāo)專用權(quán)，而只是作為阻止他人搶先注冊的事實條件，因此不得主張在先權(quán)利的侵害。但是有一定影響的未注冊商標(biāo)保護(hù)有其價值基礎(chǔ)，承載著一定的商譽，行為范式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到保護(hù)要求，有必要確立積極權(quán)能。

《征求意見稿》關(guān)于有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供了兩種方案，一種是保留現(xiàn)行法規(guī)定，另一種是增加違背誠實信用注冊行為的禁止規(guī)定。由于業(yè)務(wù)關(guān)系、地域關(guān)系、行業(yè)關(guān)系等明知他人已經(jīng)使用的商標(biāo)，不得注冊，在先使用人或者利害關(guān)系人可以在規(guī)定的時間內(nèi)異議或者申請撤銷。在該條“其他關(guān)系”可以作擴充解釋，包括已經(jīng)進(jìn)行未注冊商標(biāo)備案，可以查詢的情況，這就為未注冊商標(biāo)公示提供了拓展空間。但是，有一定影響的未注冊商標(biāo)的消極權(quán)能已經(jīng)比較完備，積極權(quán)能還是未能予以體現(xiàn)。服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的規(guī)定只是解決長久以來服務(wù)商標(biāo)不予注冊卻大量使用問題的權(quán)宜之計，不具有普遍意義。對這一問題，有兩條思路可以借鑒，一是直接賦予商標(biāo)權(quán);二是規(guī)定在他人已經(jīng)注冊并使用時，可以賦予使用人在先使用權(quán)。
從未注冊商標(biāo)保護(hù)的三種范式和我國的制度慣性來看，采用第二條思路比較符合實際情況。首先，使用未注冊商標(biāo)是獲得權(quán)利的基礎(chǔ)之一，未注冊商標(biāo)進(jìn)行注冊是權(quán)利基礎(chǔ)轉(zhuǎn)換，任何承載商譽的未注冊商標(biāo)均應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。其次，只有在注冊并使用的情況下，注冊的優(yōu)先性才能體現(xiàn)出來，不能直接因為注冊而不考慮實際使用可能產(chǎn)生的區(qū)分度就改變權(quán)利效力?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)案件意見》體現(xiàn)出的注冊優(yōu)先緩和態(tài)度就體現(xiàn)了這一點。再次，我國的未注冊商標(biāo)備案制度方興未艾，未注冊商標(biāo)的公示制度還不完備，不具有強權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。最后，我國的未注冊商標(biāo)保護(hù)是在行為范式的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，直接采用德國代表的商標(biāo)權(quán)范式，跳躍過大，配套規(guī)定不健全，在技術(shù)操作上存在困難。
使用是保護(hù)的前提，注冊并使用享有優(yōu)先。但是，仍然可以為使用人設(shè)定在先使用權(quán)。具體而言，首先，要吸收《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件意見》中“在先”以申請日為標(biāo)準(zhǔn)的合理因素，即只要是在此之前的所有使用均可以主張在先使用權(quán)，不論申請人的實際使用是否在其他使用人之前。其次，在先使用人必須具有善意使用意圖。未注冊商標(biāo)可以進(jìn)行備案，商標(biāo)使用信息的查詢渠道得以拓寬，但是只要在不相沖突的地域或者不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上使用，即便是相同或者近似商標(biāo)，一般也不認(rèn)為具有惡意。

再次，在先適用商標(biāo)能夠產(chǎn)生一定影響，必須有真實的適用行為，只有真實使用產(chǎn)生指示功能，才能具備商標(biāo)價值。但最高人民法院在駁回常州誠聯(lián)電源制造有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、常州市創(chuàng)聯(lián)電源有限公司商標(biāo)撤銷行政糾紛再審申請通知書中指出，創(chuàng)聯(lián)公司產(chǎn)品宣傳冊上使用了“創(chuàng)聯(lián)及圖形”標(biāo)志，該標(biāo)志中的圖形與爭議商標(biāo)中的圖形視覺印象完全相同，創(chuàng)聯(lián)公司提交的前振印刷廠開具的發(fā)票及銷貨清單標(biāo)注日期均為2000年4月25日，發(fā)票物品名稱欄標(biāo)注為印刷品，銷貨清單上商品或者服務(wù)或勞務(wù)名稱欄標(biāo)注為商標(biāo)、信箋等，表明創(chuàng)聯(lián)公司2000年4月已經(jīng)印制了商標(biāo)及宣傳材料，在沒有相反證據(jù)的情況下，這些證據(jù)具有在先使用的效力。
顯然，最高法院采信意圖使用也構(gòu)成商標(biāo)在先使用的證據(jù)，這與商標(biāo)法相關(guān)司法解釋將商標(biāo)一定期限內(nèi)的不使用撤銷與商標(biāo)的真實使用聯(lián)系起來，排除單純的轉(zhuǎn)讓許可行為與信息公示行為的基本精神并不相符，也與保護(hù)商標(biāo)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭的宗旨具有相當(dāng)大的背離。意圖使用鼓勵了純粹商標(biāo)的生產(chǎn)與經(jīng)營，將非生產(chǎn)性的、壟斷性的生產(chǎn)關(guān)系整合到了社會生產(chǎn)方式中，是對社會公正的有意踐踏。
復(fù)次，未注冊的適用必須不與法律規(guī)定的強制性條件相沖突。國家法律規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的藥品不得以注冊前的使用為未注冊商標(biāo)的使用。在西南藥業(yè)股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、拜耳消費者護(hù)理股份有限公司商標(biāo)行政糾紛案中，最高人民法院就認(rèn)為，我國《藥品管理法》禁止在藥品上使用未注冊商標(biāo)，西南藥業(yè)公司申請注冊“散列通”商標(biāo)及該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之時，“散利痛”從法律上也不可能是“散利痛片”的未注冊商標(biāo)。羅須公司在與西南藥業(yè)公司合作期間，在合作生產(chǎn)的“散利痛片”上對“散利痛”的使用，是根據(jù)《藥品管理法》及藥品說明書和標(biāo)簽管理等相關(guān)規(guī)定，對藥品通用名稱的標(biāo)注，不能認(rèn)定其為對未注冊商標(biāo)的使用。

根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，可視性標(biāo)志以外的商標(biāo)圖樣不能作為商標(biāo)構(gòu)成要素，因此也不能以在先使用作為未注冊商標(biāo)的使用。然后，在先商標(biāo)與在后商標(biāo)存在于相同或者類似商品或者服務(wù)上。最后，未注冊商標(biāo)的使用必須具有連續(xù)性。正如佛山市中級人民法院判決中指出的，即使他人在原告之前使用過商品或者服務(wù)名稱，但其沒有連續(xù)投入人力、物力使此商品或者服務(wù)名稱所標(biāo)示的商品或者服務(wù)成為知名商品或者服務(wù)，或者僅在原告商品或者服務(wù)具有知名度之后才經(jīng)營該商品或者服務(wù)名稱的商品或者服務(wù)，該人也沒有權(quán)利獲得此知名商品或者服務(wù)的特有名稱權(quán)。
有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)保護(hù)在先權(quán)利人的原則處理在后權(quán)與在先權(quán)之間的沖突有兩層含義:其一，在后權(quán)的取得侵犯他人在先權(quán)的，該在后權(quán)的取得僅有形式上的法律依據(jù)，而無實質(zhì)上的法律依據(jù)，該在后權(quán)與在先權(quán)發(fā)生沖突時，只保護(hù)在先權(quán)不保護(hù)該在后權(quán)。其二，在后權(quán)的取得未侵犯他人在先權(quán)的，該在后權(quán)的取得既有形式上的法律依據(jù)，又有實質(zhì)上的法律依據(jù)，該在后權(quán)與在先權(quán)發(fā)生沖突時，既要在特定范圍內(nèi)保護(hù)在先權(quán)，又要在特定范圍內(nèi)保護(hù)在后權(quán)。但有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)肇始的后發(fā)使用顯著性商標(biāo)也可以獲得商標(biāo)權(quán)。筆者認(rèn)為，在后權(quán)與在先權(quán)的沖突解決需要時間限制以穩(wěn)定法律秩序并保護(hù)商譽，侵權(quán)肇始商標(biāo)也可以獲得權(quán)利。未注冊商標(biāo)的沖突也應(yīng)該按照這一原則來處理。
在實踐中，有一定影響的未注冊商標(biāo)可能與其他未注冊商標(biāo)或者注冊商標(biāo)發(fā)生沖突。首先，未注冊商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)在于使用，發(fā)生沖突時的顯著性狀態(tài)和使用意圖為處理未注冊商標(biāo)之間沖突的必要考量。相同或者近似的未注冊商標(biāo)因業(yè)務(wù)發(fā)展而在地域上發(fā)生沖突時均已構(gòu)成知名的商標(biāo)，各使用人均有值得保護(hù)的利益，可以并存使用或者注冊;尚有一方不知名的，未注冊知名商標(biāo)使用人不具有惡意意圖的，可以繼續(xù)使用;具有惡意的要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但出于維護(hù)法律秩序的考慮，經(jīng)過一定期間的連續(xù)使用也可以繼續(xù)使用。其次，注冊商標(biāo)推定為全國有效，未注冊商標(biāo)與其發(fā)生沖突時，未注冊商標(biāo)保護(hù)為其利益平衡的基本考量。兩者均已構(gòu)成知名的，注冊并使用的商標(biāo)人享有優(yōu)先權(quán)，使用人享有在先使用權(quán);未注冊商標(biāo)構(gòu)成知名，而注冊商標(biāo)未實際使用的，惡意注冊人要在一定期限內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，善意注冊人不使用不得要求未注冊知名商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，尚未知名的，注冊并使用的商標(biāo)人享有優(yōu)先權(quán)，使用人享有在先使用權(quán)。

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