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非傳統(tǒng)商標(biāo)與氣味商標(biāo)的關(guān)聯(lián)：顯著性就等于可視性

來源：法制博覽

從商標(biāo)的歷史發(fā)展來看，視覺一直是區(qū)別商品及服務(wù)來源的最主要憑借（按：商標(biāo)通常具有“標(biāo)示來源功能”、“品質(zhì)保證功能”和“廣告宣傳功能”）。雖然其中聲音商標(biāo)因為在過去商業(yè)運用得較早，在發(fā)展的歷程中較為順利，但對于氣味商標(biāo)來說，社會上的疑慮還是存在的。

在商標(biāo)審查的實踐中，不同型態(tài)的非傳統(tǒng)商標(biāo)成功獲得注冊的可能性分別存在不同程度的差異。如：氣味商標(biāo)，其商標(biāo)圖樣如何能以清楚、明確、完整、客觀、穩(wěn)定且易于理解的方式，或如何藉由文字說明或輔以商標(biāo)樣本，使權(quán)利范圍得以確定，并使第三人（尤其是競爭同業(yè)）得藉由注冊公告，明確認(rèn)識到該注冊商標(biāo)及其權(quán)利范圍，仍有技術(shù)問題尚待克服，因而國際上取得注冊保護(hù)的案例至今并不多見。非視覺的新型態(tài)商標(biāo)由于跳脫了傳統(tǒng)的二維平面形式，對于以往長期依循可視性基準(zhǔn)的圖像判斷法顯然構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對于商標(biāo)申請人，氣味商標(biāo)也被公認(rèn)為是在圖示要素方面最困難、最具爭議的一種商標(biāo)。各國的審查實踐中，一般來說，申請非視覺可感知的非傳統(tǒng)商標(biāo)時并不需要檢送商標(biāo)圖樣，既然無法以視覺感知，當(dāng)然不可能用圖樣去表示了。主要原因便是商標(biāo)圖樣要求須以嚴(yán)格的圖文表示呈現(xiàn)，而商標(biāo)描述本身也無法取代商標(biāo)圖樣。

有鑒于此，歐盟在2015年正式啟動了大規(guī)模修法，其中關(guān)于商標(biāo)的圖文表示要素被正式刪除，改為所謂“以讓主管機關(guān)與公眾得判斷權(quán)利人獲保護(hù)明確客體方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法說明第10段中也提到，只要圖文表示清晰精確、獨立完整，且易于取閱而能客觀持久地讓人理解，則應(yīng)允許使用一般的技術(shù)以任何適當(dāng)形式標(biāo)示，不再要求以圖文形式表示。然而即便氣味商標(biāo)的申請案提供了夠清楚具體的“文字描述”，滿足了商標(biāo)法的形式要件，該氣味是否有足夠的識別性，足以使消費者能藉以辨識來源，仍是一大挑戰(zhàn)。非視覺的新型商標(biāo)，例如氣味商標(biāo)，本身的顯著性一直偏弱，通常它的識別性只能從后天的長期大量使用事實加以積累取得。

美國的審查實踐，因其有著更為開放寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，這意味著美國的標(biāo)準(zhǔn)基本是以產(chǎn)業(yè)需求為導(dǎo)向，僅僅定有商標(biāo)的文字描述要求，以盡可能貼近實際商業(yè)發(fā)展，觀察的重點是實際使用與市場認(rèn)知。眾多氣味商標(biāo)案中，除了因為氣味本身之于該類商品服務(wù)為功能性的作用，而被判定不許注冊外，更多的個案則是因為欠缺足夠證據(jù)證明已經(jīng)通過大量的營銷使用取得第二層意義，導(dǎo)致后天顯著性不足而無法注冊。因此，美國的商標(biāo)審查主力在顯著性的有無，商標(biāo)本身的類型并不是美國商標(biāo)審查部門或法院探討的重點。

標(biāo)簽：太原湖州昌都東莞湖州汕頭巴中阿拉善盟

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