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申請注冊商標(biāo)還應(yīng)考察商標(biāo)的非功能性，我國商標(biāo)法第12條以三維標(biāo)志為例規(guī)定功能性：三維標(biāo)志因商品自身的性質(zhì)需求而出現(xiàn)，或者為滿足商品本身的技術(shù)要求，商品必須存在的形狀或具備實(shí)質(zhì)性價(jià)值的三維標(biāo)志不能受到法律保護(hù)。法條旨在預(yù)防商標(biāo)與外觀專利以及著作權(quán)保護(hù)混淆。位置商標(biāo)能否進(jìn)行注冊還需進(jìn)行非功能性審查。學(xué)理上將非功能性分為非實(shí)用性和非美學(xué)性進(jìn)行考察。

非實(shí)用性分析。1938 年美國《侵權(quán)法重述》742條規(guī)定：“如果產(chǎn)品的某一特征影響了產(chǎn)品的目的、操作或使用，或者促進(jìn)了對(duì)產(chǎn)品的加工、操作或使用，或者節(jié)省了加工、操作或使用的費(fèi)用，該特征就是功能性的。［6］從實(shí)用性的角度定義功能性，明確實(shí)用性對(duì)功能性的考察。通過特定位置限定標(biāo)識(shí)對(duì)商品或服務(wù)的外觀、使用、裝飾等方面判斷位置商標(biāo)是否具有實(shí)用性。不能直接將特定位置或標(biāo)識(shí)對(duì)商品或服務(wù)產(chǎn)生實(shí)用性功能的位置商標(biāo)排除在保護(hù)范圍之外。具備實(shí)用性的位置商標(biāo)應(yīng)判斷找尋替換的難易程度和對(duì)產(chǎn)品功能性影響的重要程度，以及注冊之后對(duì)自由市場競爭環(huán)境是否有不利的影響。首先如果標(biāo)識(shí)以比例大小或固定在特定的位置不是相同或相近似商品或服務(wù)通常選擇的位置。其次，如果位置商標(biāo)的標(biāo)識(shí)不具有相同或相近似商品或服務(wù)的一般作用和功能，不影響同領(lǐng)域的商品或服務(wù)的使用，具備指示商品或服務(wù)來源的作用，那么位置商標(biāo)具有非實(shí)用性。

非美學(xué)性分析。有關(guān)1938 年《侵權(quán)法重述》的評(píng)論首次提及美感功能性的問題，“產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的吸引力如果主要在于美感價(jià)值，由于產(chǎn)品的外觀特征明顯助益于上述價(jià)值進(jìn)而促動(dòng)產(chǎn)品吸引力的實(shí)現(xiàn)，它們應(yīng)當(dāng)是功能性的”。［7］美學(xué)功能指排除商品或服務(wù)的影響，具有美感設(shè)計(jì)的商標(biāo)主觀上可以引發(fā)消費(fèi)者的購買欲望。排除商品所承載的商譽(yù)之外，消費(fèi)者單純地因商標(biāo)的藝術(shù)設(shè)計(jì)重復(fù)購買。但是，美學(xué)性對(duì)是否能進(jìn)行商標(biāo)注冊的影響不是絕對(duì)的。消費(fèi)者開始不能將位置商標(biāo)進(jìn)行準(zhǔn)確定位，通常會(huì)把它看作商品或服務(wù)外觀形狀的裝飾，起到美化作用，關(guān)于位置商標(biāo)是否具有美學(xué)性不能一概而論。具有美學(xué)功能的位置商標(biāo)可以通過長期的使用、宣傳等手段提高自己品牌的知名度以及消費(fèi)影響力使商品或服務(wù)取得“第二含義”。美學(xué)性對(duì)位置商標(biāo)申請影響是相對(duì)的，如果位置商標(biāo)引導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行商品或服務(wù)進(jìn)行區(qū)分，具備美學(xué)性的位置商標(biāo)存在注冊的可能性。

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位置商標(biāo)注冊非功能性分析