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公共領(lǐng)域視角下注冊商標轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)的域外經(jīng)驗借鑒

來源：河南科技

自上世紀末我國商標的注冊量和申請量已經(jīng)位列世界第一，但是商標搶注和囤積現(xiàn)象嚴重制約了我國從商標大國向商標強國的轉(zhuǎn)變，其中涉及到注冊商標轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)過程中，如何平衡私權(quán)保護和公共領(lǐng)域保留的平衡、調(diào)整效率和公平之間的關(guān)系以及相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。“他山之石可以攻玉”，通過總結(jié)和分析美國、德國和日本等國在注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗可以為我國提供一定的經(jīng)驗可循。

1 美國構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

美國作為當今世界的商標強國，其在商標轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定可謂獨樹一幟。根據(jù)美國蘭漢姆法第1060 條規(guī)定，首先，對于可進行轉(zhuǎn)讓的客體來說，不僅已經(jīng)注冊的商標可以轉(zhuǎn)讓，甚至已經(jīng)申請的商標也可以進行轉(zhuǎn)讓。其次，轉(zhuǎn)讓的形式要件表現(xiàn)為必須以書面協(xié)議的方式簽訂，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署可以作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的表面成立之證據(jù)，而只有當規(guī)定的信息在美國專利商標局登記后，轉(zhuǎn)讓行為的才發(fā)生效力。再次，對于轉(zhuǎn)讓的限制是其重點。商標轉(zhuǎn)讓無論是注冊商標還是已申請注冊的商標，必須連同使用該商標的商業(yè)信譽或與該商標使用相關(guān)并由該商標所象征的部分商譽一并轉(zhuǎn)讓，換句話說，沒有經(jīng)過真正商業(yè)性使用的商標時不得轉(zhuǎn)讓的，除非轉(zhuǎn)發(fā)生法定繼承的情況。

從上述規(guī)定可以看出，美國商標權(quán)獲權(quán)的高標準，從源頭上平衡了私權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留。雖然美國的商標法接受了先申請制，取消了商標注冊申請必須以商標的使用作為前提條件，具有商標的使用意圖也可以提出商標申請。但是其在授權(quán)條件中，除了已經(jīng)進行了商業(yè)性使用的商標申請人可以根據(jù)第1051條（a）款的要求獲得商標的注冊外，有真誠的意圖使用商標的申請人，除了依照第1126 條提交的申請外，還必須滿足下列兩個條件中的任意一個才能獲權(quán)，一是在其申請被審查的期限內(nèi)，可以隨時修改其申請書，使之符合1051 條（a）中的規(guī)定；二是在專利商標局向其發(fā)出商標的準許通知書之日起6 月內(nèi)，該申請人應(yīng)向?qū)＠虡司痔峤灰环菀研闹暶鳎f明該商標已在商業(yè)中使用等相關(guān)證明。如果申請人有充分的理由，該期限可以進行延長，但總時間累計不得超過24 個月，并且每次延長不僅要經(jīng)過專利商標局局長的審查，還需要繳納一定的費用。如果在此期限內(nèi)申請人仍沒有提交已宣誓之使用證明，則該申請視為放棄。將使用作為商標獲權(quán)的實質(zhì)性條件，從源頭上提高了商標獲權(quán)的時間和經(jīng)濟門檻，使得不以使用為目的的商標搶注行為根本無法獲得商標權(quán)，通過經(jīng)濟手段解決了商標囤積的問題，凈化了商標轉(zhuǎn)讓的市場。從美國商標法所體現(xiàn)的效率與公平的價值取向來看，商標法制定之初，在獲權(quán)領(lǐng)域一直堅持的是先使用原則，只是在2005 年修法之后才允許有真誠使用意圖的商標申請，并仍然要求商標的商業(yè)性使用作為獲權(quán)的條件，同時美國與日本、法國、德國等多數(shù)民法體系不同，商標不可做大概轉(zhuǎn)讓，換句話說，在不轉(zhuǎn)讓與特定商標相關(guān)聯(lián)的商譽情況下，商標轉(zhuǎn)讓是無效的。如果轉(zhuǎn)讓者在轉(zhuǎn)讓的同時停止使用，則通常造成商標的喪失，這是基于商標的一切權(quán)利被認為是以使用而非注冊為根基，如果沒有發(fā)生實際的使用，且至少確立過一些商譽，就沒有什么好轉(zhuǎn)讓的。同我國相比，其在商標轉(zhuǎn)讓中雖然不像我國附加了過多的限制，但是其對于商標使用的堅持，仍然是以公平作為其價值取向，相反我國的注冊商標轉(zhuǎn)讓制度更加趨向于效率。

2 德國構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

德國作為大陸法系的代表性國家，其商標法中關(guān)于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則也是在不斷變化的。早期與美國較為相似，都堅持連同轉(zhuǎn)讓，即商標必須與所屬企業(yè)的經(jīng)營一起轉(zhuǎn)讓，其目的在于確保商品之品質(zhì)，維護交易安全和相關(guān)公共利益。［2］而在新的商標法中其將商標作為財產(chǎn)標的，允許其進行單獨的轉(zhuǎn)讓。在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制方面，具體措施表現(xiàn)為：首先，商標的使用不僅是商標權(quán)的基礎(chǔ)，也是轉(zhuǎn)讓的前提條件。商標法第27條第1款中，明確規(guī)定“一個商標通過注冊、使用或馳名獲得的權(quán)利，在該商標受保護的某些或所有商品或服務(wù)上，可以轉(zhuǎn)讓或許可給其他人”。從文義解釋的角度可以看出，商標權(quán)之所以可以轉(zhuǎn)讓，除了來自于注冊、使用或馳名之外，必須滿足于其附著的商品或服務(wù)之上的權(quán)利是受到商標法保護的，而對于注冊行為來說，其受保護的前提則體現(xiàn)在第26條第1 款，必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上。其次，對于特殊情況下轉(zhuǎn)讓的限制。商標法第27 條第2 款規(guī)定“當商標與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分聯(lián)系起來時，在有疑問的情況下，該商標所產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)該附隨所聯(lián)系的商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)一部分共同發(fā)生轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓。”此處的“有疑問的情況下”，應(yīng)該指的是上述商標權(quán)利與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分相聯(lián)系，單獨的轉(zhuǎn)讓行為可能會引起消費者對于來源所產(chǎn)生的混淆可能性，其解決的方式則必須與該商業(yè)企業(yè)或其一部分一同進行轉(zhuǎn)讓。再次，注冊商標權(quán)利轉(zhuǎn)讓的形式要件。在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，對于注冊商標的轉(zhuǎn)讓登記，僅僅需要備案并未涉及到商標局的審核，這從德國商標法第28條第2款的規(guī)定即可看出。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，德國商標法雖然一改之前商標轉(zhuǎn)讓的連同轉(zhuǎn)讓原則，允許商標的自由轉(zhuǎn)讓甚至是部分的轉(zhuǎn)讓，但是卻要求轉(zhuǎn)讓的商標權(quán)必須受到商標法的保護作為前提，即擬轉(zhuǎn)讓的商標權(quán)尤其是對于注冊取得的權(quán)利，必須在德國范圍內(nèi)真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上（除非有不使用的正當理由），獲得了商標權(quán)保護的資格之后，才可以進行轉(zhuǎn)讓。這就禁止了僅僅通過搶注商標或商標囤積行為，而沒有實際使用過的商標轉(zhuǎn)讓。這樣的規(guī)定與美國對于商標權(quán)利本身設(shè)置條件有異曲同工之效，僅僅是時間節(jié)點的不同，兩者所要達到的目的是完全相同的。

3 日本構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

與美國和德國堅持的商標轉(zhuǎn)讓必須連同商譽一并轉(zhuǎn)讓不同，日本商標法中對于注冊商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未要求必須連同商譽一并轉(zhuǎn)讓的要求，而且如果商標權(quán)存在于兩個以上指定商品或服務(wù)時，可以依每個指定商品或指定服務(wù)進行分割轉(zhuǎn)讓。對于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，不允許單獨進行轉(zhuǎn)讓的商標類型。國家、地方公共團體或其機關(guān)等不以營利為目的之公益事業(yè)者申請的注冊商標、區(qū)域集體商標、集體商標等。其次，對于防止因商標轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混同的標識請求。該條與我國不允許商標轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混淆的規(guī)定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允許該類商標進行轉(zhuǎn)讓，但是必須附加區(qū)別性標志，對于該種情況，如果其中之一的注冊商標的商標權(quán)人基于不正當?shù)哪康氖褂蒙虡水a(chǎn)生混淆的話，任何人均有權(quán)提出撤銷該商標注冊的復審請求。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，日本對于商標的轉(zhuǎn)讓，尤其是對于未使用商標的轉(zhuǎn)讓秉承非常寬松的態(tài)度，只要獲得了注冊除了第二十四條之二中2-4 款所涉及到的商標外，其他的不僅可以自由轉(zhuǎn)讓而且可以分割轉(zhuǎn)讓。之所以不對未使用商標的轉(zhuǎn)讓進行限制在于以下幾點：首先，日本商標申請量和授予量并不大，決定了商標搶注和囤積現(xiàn)象不明顯。自2008年起，日本特許廳受理的商標申請量徘徊在110 000和120 000之間，但是2015年商標申請數(shù)為147 283件，較之上年增長了18.4%。雖然之后一直處在上升階段，但是就申請量來看，2018年最高的月份中僅有11 月申請量超過2 000 件，這與我國2018 年全國商標注冊申請量738.95 萬件相比，可以說是非常小。因此，其商標的搶注現(xiàn)象并不十分明顯，因此商標搶注和囤積現(xiàn)象并非其存在的問題。其次，日本商標法第五十二條之二，對于商標轉(zhuǎn)讓致使產(chǎn)生混淆的情況給予了非常重的處罰，即任何人可對上述情況提出商標權(quán)的撤銷。這與美國之前對于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給予的前置限制不同，日本商標法上的該制度可以視為后置的限制。日本商標注冊申請數(shù)量的壓力較為均衡，這樣的制度安排不會對商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制產(chǎn)生過多的需求。

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