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商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)

在運(yùn)用商標(biāo)法保護(hù)未注冊商標(biāo)方面，小編此處以2001年修改的商標(biāo)法為界限，分別就修改前后的商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，來闡明該問題，新法在保護(hù)未注冊商標(biāo)方面變化不大完全可以套用。
（一）2001年商標(biāo)法修改之前
當(dāng)注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)產(chǎn)生沖突時(shí)，2001年以前的商標(biāo)法原則上是排斥未注冊商標(biāo)的，即便1996年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行條例》，也沒有明文對未注冊的馳名商標(biāo)直接施以保護(hù)。只是在商標(biāo)實(shí)務(wù)和司法實(shí)踐中，為了履行《巴黎公約》成員國的義務(wù)，我國商標(biāo)局和人民法院對馳名的未注冊商標(biāo)進(jìn)行過適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。雖然如此，筆者認(rèn)為我國的商標(biāo)立法還是保護(hù)未注冊商標(biāo)的，只不過這種保護(hù)不是直接的，而是間接的保護(hù)。
例如，賦予未注冊商標(biāo)使用人（也包括其他單位和個(gè)人）請求商標(biāo)局撤銷已注冊的商標(biāo)的權(quán)利，我國《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條第二項(xiàng)規(guī)定，“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟悉的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”，屬于以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為，可由“商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)，其他單位或個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)?！币涝摋l之規(guī)定，復(fù)制是指與公眾熟知的商標(biāo)完全或基本相同，模仿是指與公眾熟知的商標(biāo)顯著部分或主體部分相同或基本相同，翻譯是指與公眾熟知的商標(biāo)使用語言文字不同但含義相同。

所謂公眾熟知的商標(biāo)，一般是指在相關(guān)公眾范圍內(nèi)知名的商標(biāo)。提出撤銷注冊不當(dāng)商標(biāo)的申請，商標(biāo)評審委員會受理與否，一般以1998年1月13日第一次修改的《實(shí)施細(xì)則》實(shí)施之日為界定日。申請撤銷此日之前的注冊商標(biāo)一般不受理，但馳名商標(biāo)除外。這是因?yàn)槲覈?985年3月19日成為《巴黎公約》成員國，承擔(dān)公約規(guī)定的義務(wù)。即上述日期之前被搶注的馳名商標(biāo)仍在注冊不當(dāng)商標(biāo)的審理范疇之內(nèi)。對馳名商標(biāo)的搶注，分惡意復(fù)制、模仿或翻譯馳名商標(biāo)，或與馳名商標(biāo)雷同、近似只是設(shè)計(jì)上的巧合兩種情況。屬明顯惡意的搶注行為，該商標(biāo)的撤銷不受時(shí)間限制；而與馳名商標(biāo)雷同或近似只是設(shè)計(jì)上的巧合，不是刻意模仿，亦推斷不屬惡意行為，且該商標(biāo)注冊已滿五年以上者，一般不予撤銷。
《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條第四項(xiàng)規(guī)定，“以其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)局也有權(quán)撤銷該注冊商標(biāo)。這是指法律法規(guī)規(guī)定的其他不正當(dāng)手段或由商標(biāo)評審委員會認(rèn)定的其他不正當(dāng)手段取得的。如有些商標(biāo)雖不是公眾熟知的商標(biāo)，但具有獨(dú)創(chuàng)性，有一定的使用歷史，所有人又為該商標(biāo)投入了大量的廣告宣傳費(fèi)用，卻未能及時(shí)注冊，被同行或同地域的他人搶先注冊。如海峽兩岸的特殊背景，1989年前中國臺灣廠商來注冊之前，通過其他途徑搶先將他人的商標(biāo)在內(nèi)地注冊，商標(biāo)評審委員會通過受理這類注冊不當(dāng)案件，總結(jié)出以下經(jīng)驗(yàn)，作為評審依據(jù)：
第一，被搶注的商標(biāo)是否具有獨(dú)創(chuàng)性；
第二，該商標(biāo)于他人在中國內(nèi)地?fù)屪⒅笆欠裨谥袊_灣已注冊多年；
第三，該商標(biāo)是否具有一定的使用歷史及在同行業(yè)中素有較高知名度或?yàn)楣娭獣浴?div >

但商標(biāo)立法上述規(guī)定顯然對未注冊商標(biāo)的條件要求過于苛刻，且實(shí)施該行為的法律后果只是在行為人取得注冊后，商標(biāo)發(fā)生爭議時(shí)，才能通過行政手段予以撤銷行為人已經(jīng)注冊的商標(biāo)。如果行為人只是擅自使用該未注冊商標(biāo)但沒有注冊，先前的未注冊商標(biāo)人恐怕是難以主張權(quán)利的。另外，為“公眾熟知”、“獨(dú)創(chuàng)性”等于實(shí)踐中實(shí)難操作，故此，上述規(guī)定對未注冊商標(biāo)的保護(hù)幾乎只是理論上的可能。
此外《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條第三項(xiàng)“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”；第四項(xiàng)“侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊的”，商標(biāo)局有權(quán)裁定撤銷該注冊商標(biāo)，如代理人惡意注冊被代理人的未注冊商標(biāo)；將他人合法登記的企業(yè)名稱作為商標(biāo)注冊。這些規(guī)定也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。
（二）2001年商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)
值得關(guān)注的是，在采用商標(biāo)注冊主義的國家，近年來亦有強(qiáng)化保護(hù)未注冊商標(biāo)的趨勢，不僅僅借助反不正當(dāng)競爭法等法律間接保護(hù)未注冊商標(biāo)，而且用商標(biāo)法直接保護(hù)未注冊商標(biāo)。比如德國，未注冊商標(biāo)一是可通過反不正當(dāng)競爭法和民法的誠實(shí)信用原則來獲得法律的保護(hù)，二是在其新修訂的商標(biāo)法第四條規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生的三種途徑：
（1）注冊；
（2）在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽(yù)，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)；
（3）若是《巴黎公約》第六條所指的馳名商標(biāo)，則自動(dòng)得到保護(hù)。
此處的第二種情況即是未注冊商標(biāo)，但未注冊商標(biāo)得到法律的保護(hù)須具備一定的條件，只要在交易圈內(nèi)已取得聲譽(yù)就可對抗注冊商標(biāo)；并可請求撤銷與其相同或相似的注冊商標(biāo)禁止該注冊商標(biāo)在全國范圍內(nèi)使用。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)施以極為強(qiáng)有力的保護(hù)，也從某個(gè)側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)趨勢。適應(yīng)對未注冊商標(biāo)的這種保護(hù)趨勢，更為了與《巴黎公約》和WTO的《TRIPS》中的有關(guān)規(guī)定接軌，我國2001年修改的商標(biāo)法增加并強(qiáng)化了未注冊商標(biāo)的保護(hù)。從新增添的與未注冊商標(biāo)有關(guān)的條款來看，商標(biāo)法實(shí)際上根據(jù)末注冊商標(biāo)的馳名和影響程度，將未注冊商標(biāo)劃分了三種類型：馳名未注冊商標(biāo)、有一定影響的未注冊商標(biāo)和普通的未注冊商標(biāo)。

1.對馳名未注冊商標(biāo)的特殊保護(hù)請點(diǎn)擊：從哪些方面保護(hù)馳名商標(biāo)
2.對有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)。
《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！贬槍@些年“搶注”未注冊商標(biāo)愈演愈烈的不正?，F(xiàn)象，《商標(biāo)法》做出有針對性的規(guī)定，禁止“搶注”行為其立法用意是非常明顯的。未注冊商標(biāo)使用人行使此禁止權(quán)，須滿足兩個(gè)要件：第一，該未注冊商標(biāo)已經(jīng)使用；第二，經(jīng)使用該未注冊商標(biāo)已經(jīng)有一定的影響。須說明的是，“使用”在商標(biāo)法中是一個(gè)非常寬泛的概念既包括將商標(biāo)用于商品商品包裝或者容器以及商品交易文書上（如合同書、銷售發(fā)票），也包括將商標(biāo)用在廣告宣傳展覽及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)中?！坝幸欢ㄓ绊憽钡暮x、涉及的范圍等指標(biāo)我國的商標(biāo)法沒有明確說明，在具體適用和操作中難免會產(chǎn)生不同的理解，這有待于商標(biāo)局或最高人民法院做出相應(yīng)的解釋。
3.對普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)
新《商標(biāo)法》在保留《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的撒銷條款的基礎(chǔ)上，又對這些條款作了更為詳盡的規(guī)定。如在禁止代理人惡意注冊方面新《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！痹鎏淼膬?nèi)容有：第一，將行為人的范圍擴(kuò)展到代表人。所謂商標(biāo)代表人，通常是指代表本法人單位或其他組織辦理商標(biāo)注冊和其他與商標(biāo)有關(guān)事宜的自然人。代表人辦理有關(guān)商標(biāo)事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)如同商標(biāo)代理人一樣遵守職業(yè)道德，在單位授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施法律行為。第二，除注冊后的請求撤銷權(quán)外，被代理人或被代表人還享有注冊時(shí)的異議權(quán)和禁止使用權(quán)。在申請注冊階段，如果被代理人或者被代表人提出異議申請，商標(biāo)局應(yīng)駁回該注冊申請，不予注冊并禁止其使用。
為了同國際上通行的做法相吻合，在未注冊商標(biāo)使用人行使撤銷權(quán)方面新《商標(biāo)法》規(guī)定了法定的撤銷期間。如果他人搶先注冊馳名未注冊商標(biāo)或者有一定影響的未注冊商標(biāo)；代理人或代表人未經(jīng)授權(quán)將被代理人或者被代表人的未注冊商標(biāo)進(jìn)行注冊的；他人注冊的商標(biāo)損害了未注冊商標(biāo)使用人的在先合法權(quán)利未注冊商標(biāo)使用人可自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。如果他人或代理人、代表人惡意注冊的是馳名的未注冊商標(biāo)則不受五年時(shí)間的限制。

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