從歐盟法院的判例可以看出,在分析“僅僅由描述性詞匯”構(gòu)成的商標時,不是看該商標中是否存在一些非描述性詞匯,也不是看該文字組合是否與指示商品及其特征的常用術語之間存在“任何顯而易見的區(qū)別”,而是要看該詞是否使消費者產(chǎn)生了一種足以區(qū)別于其組成部分含義的不尋常變化的印象。實際上,美國司法實踐中采取的思路也是一樣的,在“fish-fi”商標糾紛案中,雖然它在字形上與“fsh-fry”不同,而且在字典中也找不到該詞匯,但消費者一眼就可以看出它是后者的變體,更為重要的是,這種變化沒有讓消費者產(chǎn)生一種足以區(qū)別于后者含義的印象,因此美國第五巡回法院認定它屬于描述性商標。
另外,需要特別強調(diào)的是,“僅僅直接表示商品特點”,并不意味著只有該標識的所有含義都屬于描述產(chǎn)品特征時,才能認定它構(gòu)成描述性商標。關于這一點,歐盟法院在“ Doublemint”商標申請案中闡述得非常清楚。歐盟初審法院認為,只有在一個標識使得公眾“直接且不假思索就能發(fā)現(xiàn)對相關產(chǎn)品特征的描述”,該標識才是描述性的,而“ Doublemint”可以做兩種不同的解釋:“兩倍數(shù)量的薄荷”和“兩種口味的薄荷”,這使得相關公眾不可能不假思索就能從該商標中發(fā)現(xiàn)對口香糖特征的描述,因此判定可以作為商標注冊。但歐盟法院在上訴審中否定了該思路,認為只要該標識有一種可能的含義描述了相關產(chǎn)品的特征,該標識就不應當被獲準注冊。

據(jù)此,《歐共體商標指令》第3條第1款第(c)項[即《歐共體商標條例》第7條第1款第(c)項]針對的不是“完全描述性”的標識,而是那些完全由具有描述商品特征能力的標識構(gòu)成的商標,僅僅具有其他的非描述性含義,對認定該商標具有描述性沒有實質(zhì)性影響。實際上,這種邏輯應該很好理解,例如常見的英文詞匯“Pen”,最常見的解釋至少有三種“一種用墨水或類似液體進行書寫或繪畫的工具(即‘筆’)”、“雌天鵝”和“圈養(yǎng)家畜的圍欄”,顯然不能因為“Pen”存在“筆”之外的其他含義而可以在筆相關的產(chǎn)品上申請為注冊商標。
從這個角度來說,我國《商標法》第10條第2款規(guī)定“地名具有其他含義的除外”,即如果地名具有了其他含義就可以作為商標注冊,實際上是不科學的。因為即便存在其他含義,如果消費者在特定產(chǎn)品上看到該標識后會將它與產(chǎn)品的特征聯(lián)系在一起,也不應當獲準注冊。例如,“長壽”雖然在作為地名之外還存在其他含義。但如果使用在魚產(chǎn)品上,消費者可能會認為這些魚產(chǎn)于長壽湖,該標識應當被認定為描述性商標。

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描述性商標的構(gòu)成（2）