有声,雪鹰领主

商標反向混淆侵權(quán)源于美國，至今美國也沒有完整的判斷商標反向混淆的標準，而是散見于其判例當(dāng)中。筆者認為，對于反向混淆的判斷應(yīng)該要抓住公平原則，平衡雙方利益、社會公眾利益以及經(jīng)濟效益來確定反向混淆的標準。根據(jù)上文所述，商標反向混淆的構(gòu)成要件至少包括以下幾個方面：
第一，有一個在先使用的商標。無論是在注冊取得主義國家、使用取得主義國家，又或者是混合取得主義國家，無論是正向混淆侵權(quán)抑或是反向混淆侵權(quán)，都需要有一個在先使用的商標。
第二，商標后使用人的市場地位強于先使用人。這也是反向混淆與正向混淆的區(qū)別之一。也符合“反向”的含義，要消費者誤認為在先使用者的商品來源于在后使用者，或者與在后使用者存在贊助、許可等關(guān)系，又或者認為其是山寨商品。這都是因為在后使用人強大的市場推廣能力造成混淆的發(fā)生。如“藍色風(fēng)暴”商標案中，藍野企業(yè)是在浙江的一個飲料企業(yè)，而百事公司則是飲料業(yè)的巨頭；再如“iPad”商標案中，深圳唯冠已是一家等待破產(chǎn)的企業(yè)，蘋果公司則是全球知名企業(yè)?？梢钥闯?，后使用人實力越強其市場占有率越高、市場推廣越有效，也就越容易覆蓋先使用人商標使用。雙方的地位越懸殊，商標反向混淆行為越容易判斷。
第三，存在混淆可能性。美國在1961年的Polaroid案中確立了“Polaroid標準”用以判斷混淆侵權(quán)，包括商標強度、兩個商標的相似度、產(chǎn)品相似度、商標在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離的可能性、實際混淆、被告采用自己商標的善意程度、被告產(chǎn)品質(zhì)量及購買者成熟度。（1）商標的強度是由商標與商品之間的聯(lián)系緊密程度決定，商標與商品聯(lián)系越緊密商標強度越強，反之成立。在反向混淆中需要注意先使用人與后使用人的商標強度，判斷后使用人的商標強度是否足以覆蓋先使用人的商標。（2）商標及商品的相似程度也是判斷混淆的重要依據(jù)，商品相似程度越低，商標的相似程度要求就越高，反之成立。前述三個標準可用來判斷商標混淆。（3）商標在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離的可能性是指在先使用者未來在原使用范圍以外使用商標的可能性，如果商標在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離可能性低，會使其商標的保護價值降低。至于實際混淆即被告的善意程度，筆者認為其不是判斷商標反向侵權(quán)的必要條件。

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判斷商標反向混淆的標準