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關(guān)于商標(biāo)反向混淆的建議與完善

(一)我國(guó)立法現(xiàn)狀及存在問題
我國(guó)《商標(biāo)法》經(jīng)過第三次修正，在第五十七條規(guī)定了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，其中新增了第二款規(guī)定中的“容易導(dǎo)致混淆”。改變了以往我國(guó)法律對(duì)于商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)只用近似、類似、相同，“混淆”標(biāo)準(zhǔn)正式從司法解釋層面提升到了法律層面。不論是我國(guó)司法當(dāng)前面對(duì)日益復(fù)雜的商標(biāo)侵權(quán)案件抑或是從世界立法趨勢(shì)來看，我國(guó)《商標(biāo)法》中的“混淆”概念應(yīng)作擴(kuò)大解釋，即應(yīng)包括正向混淆也應(yīng)包括反向混淆。一言以蔽之，商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“存在商標(biāo)混淆可能性”而非商標(biāo)混淆的方向。無論是正向混淆還是反向混淆都應(yīng)成為商標(biāo)侵權(quán)的充分條件。再者，從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》角度出發(fā)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為就是經(jīng)營(yíng)者違反法律做出的損害其他經(jīng)營(yíng)者的權(quán)益，擾亂社會(huì)秩序的行為。這樣說來，反向混淆行為也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。無論是之前的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案，還是最近的“iPad”商標(biāo)案，都顯示出我國(guó)的反向混淆侵權(quán)案件不會(huì)是個(gè)案。但是因?yàn)榉蓻]有對(duì)此的相關(guān)規(guī)定，法院在審理該類案件時(shí)法官的自由裁量權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致判案標(biāo)準(zhǔn)不一，因而判決結(jié)果不一樣。因此，在學(xué)界和立法上應(yīng)盡快明確商標(biāo)反向混淆侵權(quán)規(guī)章制度。
(二)制度建議
1.平衡主體之間的利益
在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)中，利益主體主要有在先使用者即商標(biāo)權(quán)利人、在后使用人以及消費(fèi)者。在先權(quán)利人擁有商標(biāo)專用權(quán)，這是由法律賦予的權(quán)利；在后使用人在使用商標(biāo)時(shí)投入了大量的人力物力財(cái)力；消費(fèi)者的利益即可看成是公眾利益且有別于其他兩者的利益。這三方利益關(guān)系可謂是錯(cuò)綜復(fù)雜。按照一般法律規(guī)定，在先使用人權(quán)利受到法律的保護(hù)，因此，商標(biāo)最終歸屬應(yīng)當(dāng)是在先使用人，而在后使用人應(yīng)該承擔(dān)停止侵害，賠償損失的責(zé)任。但是反向侵權(quán)案件具有特殊性，后使用者對(duì)商標(biāo)投入了大量資源，并且消費(fèi)者已對(duì)后使用人的商標(biāo)有深刻印象，如果不顧實(shí)際情況將商標(biāo)使用權(quán)還給先使用人，可能會(huì)造成后使用人巨大的損失而先使用人使用商標(biāo)的效益卻沒有任何改善。也就是說，這樣的處理效益非常低。
因此，筆者建議應(yīng)分情況討論，因判斷是否構(gòu)成此類侵權(quán)只要有“混淆可能性”即可，所以可以將此類侵權(quán)分為兩種類型進(jìn)行處理。第一種類型，是后使用人商標(biāo)使用強(qiáng)度不高，消費(fèi)者亦未全然接受后使用人使用的商標(biāo)，或者是在先使用人使用該商標(biāo)已有一定的市場(chǎng)份額，取回商標(biāo)控制權(quán)可以在市場(chǎng)使用中達(dá)到自己原本預(yù)期的市場(chǎng)效益。這種情況下應(yīng)當(dāng)讓在先使用人取回商標(biāo)的實(shí)際控制權(quán)，并且侵權(quán)人要承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。如“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案件中藍(lán)野企業(yè)已在商品上使用該商標(biāo)并取得一定市場(chǎng)份額，最后藍(lán)野企業(yè)勝訴后其商標(biāo)權(quán)利得到維護(hù)。第二種類型，是后使用人商標(biāo)使用程度高，商標(biāo)使用強(qiáng)度大且消費(fèi)者普遍已經(jīng)接受了商標(biāo)來源于后使用者，而在先使用者未使用商標(biāo)或者使用商標(biāo)強(qiáng)度極小。這種情況下即使在先權(quán)利人能取回商標(biāo)的控制權(quán)也改變不了消費(fèi)者的主觀印象，難以達(dá)到其原本使用商標(biāo)的市場(chǎng)效益。因此，宜讓后使用人取得商標(biāo)權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)中的賠償責(zé)任。正如“iPad”案中以和解結(jié)案，蘋果公司賠償6000萬美元給深圳唯冠，而商標(biāo)歸蘋果公司所有。
2.確立反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
目前我國(guó)法律中并無反向混淆的概念，并且綜觀世界各國(guó)的法律也未對(duì)反向混淆作出明確的解釋和確立判斷的標(biāo)準(zhǔn)。但是只有先判斷行為是否構(gòu)成反向混淆才能認(rèn)定其是否侵犯商標(biāo)權(quán)。目前學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的意見，大多參照“Polaroid標(biāo)準(zhǔn)”判斷是否存在混淆侵權(quán)。但這一標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的是正向混淆，而反向混淆與正向混淆有許多差異，因此不能照搬此標(biāo)準(zhǔn)，必須對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)重新審視再加以借用。上文已經(jīng)對(duì)此問題有較詳細(xì)說明，在此不贅述。因此，只有確立了判斷的標(biāo)準(zhǔn)才能在判案時(shí)有理有據(jù)，有法可依。
3.歸責(zé)原則中的主觀因素
上文已論述后使用人的主觀因素并非構(gòu)成反向混淆侵權(quán)的構(gòu)成要件，但其確是責(zé)任承擔(dān)所必須考慮的因素之一。在一般的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中侵權(quán)人主觀沒有過錯(cuò)的就不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，反之只要主觀存在過錯(cuò)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在商標(biāo)侵權(quán)中此規(guī)則也適用。但是對(duì)于商標(biāo)反向混淆侵權(quán)，如果不存在主觀過錯(cuò)就不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，就容易使侵權(quán)人逃避此項(xiàng)責(zé)任。因?yàn)榍謾?quán)人并不是基于搭便車或是提高知名度而使用商標(biāo)的，而是基于更隱蔽的目的，并且在先使用人使用商標(biāo)的范圍、強(qiáng)度往往較小，所以要證明侵權(quán)人有過錯(cuò)或用過錯(cuò)推定原則比較困難。但其確實(shí)造成了在先權(quán)利人在占有市場(chǎng)和獨(dú)立市場(chǎng)主體地位的損害。因此筆者建議對(duì)于能證明其主觀過錯(cuò)的當(dāng)然要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對(duì)于不能證明主觀過錯(cuò)的也應(yīng)當(dāng)參照商標(biāo)許可使用費(fèi)的方式對(duì)先使用人進(jìn)行補(bǔ)償。
綜上所述可以看出，判斷商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，能指導(dǎo)實(shí)際操作的標(biāo)準(zhǔn)很少，更多的需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)作出判斷，這需要審理案件的法官們有更高的理論支撐和專業(yè)素養(yǎng)。
4.統(tǒng)一賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的賠償依據(jù)，采用了按原告損失判賠、按被告獲利判賠及法定賠償?shù)仍瓌t，但在反向混淆中，是否適用同樣的賠償原則，還是需要確立新的賠償原則，最好能有明確的指引，否則難免出現(xiàn)五花八門的判賠依據(jù)和判賠結(jié)果。

標(biāo)簽：唐山錦州三門峽哈爾濱大興安嶺丹東保山無錫

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