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現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)傳統(tǒng)知識的實踐

利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)傳統(tǒng)知識主要有以下形式：

(1)商標(biāo)保護(hù)

即通過保護(hù)含有傳統(tǒng)知識的商品或服務(wù)而間接地保護(hù)傳統(tǒng)知識。商標(biāo)保護(hù)期可以通過續(xù)展而不斷延長和商標(biāo)權(quán)可以為集體所有這兩方面，特別適合傳統(tǒng)知識的特點(diǎn)。因此，許多傳統(tǒng)社區(qū)正在尋求注冊集體商標(biāo)和證明商標(biāo)，使用這些標(biāo)記的商品必須是來源于擁有該商標(biāo)權(quán)的社區(qū)，或者是按照該社區(qū)特有的方法或標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的。如澳大利亞的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峽島上居民(TortesStrait Islander)在藝術(shù)品上取得了證明商標(biāo)；加拿大的土著居民更是注冊了從藝術(shù)品到食品、服裝、旅游服務(wù)等類別上的商標(biāo)，所使用的商標(biāo)標(biāo)識為其傳統(tǒng)的標(biāo)記或名稱；在越南，其傳統(tǒng)的止痛植物藥使用“Tmong Son”商標(biāo)。

與此同時，一些國家正在考慮或已經(jīng)規(guī)定，禁止土著文字、肖像或其他與眾不同的符號作為商標(biāo)注冊，如果這些文字、肖像或符號的注冊未經(jīng)有關(guān)社區(qū)的許可或者可能冒犯有關(guān)社區(qū)。如在哥倫比亞，以“TAIRONA”為標(biāo)志的商標(biāo)注冊申請被駁回，因為“TAIRONA”是西班牙統(tǒng)治時期的哥倫比亞土著社區(qū)的名稱。④

(2)地理標(biāo)記保護(hù)

如果產(chǎn)品(包括手工藝品)的特征歸結(jié)于社區(qū)的傳統(tǒng)知識，那么可以通過保護(hù)該社區(qū)的地理標(biāo)記尤其是原產(chǎn)地標(biāo)記來保護(hù)該產(chǎn)品，從而間接地保護(hù)有關(guān)傳統(tǒng)知識。這種情況在農(nóng)產(chǎn)品中比較多見，如委內(nèi)瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龍舌蘭型植物飲料、越南的“Phu Quoc”魚豆醬油和“Shah Tuyet Moc Chau”茶等。②一些傳統(tǒng)知識的持有者正在尋求注冊地理標(biāo)記，注冊者通常是法人或其他組織。同時一些發(fā)展中國家謀求修改TRIPS中有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定以有利于對傳統(tǒng)知識的保護(hù)。

(3)專利保護(hù)

對于遺傳資源和傳統(tǒng)知識，從自然界的遺傳結(jié)構(gòu)、微生物和植物、動物或有機(jī)體中分離、合成或開發(fā)的產(chǎn)品以及利用這些資源的方法可以取得專利保護(hù)。所有利用遺傳資源的生物技術(shù)的結(jié)果，以及獲得實際結(jié)果的未公開的技巧，原則上都可以取得專利保護(hù)。有些傳統(tǒng)藥物、自然組分及治療用的植物組合物已取得專利保護(hù)。①以傳統(tǒng)知識為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的新發(fā)明當(dāng)然可以取得專利保護(hù)。

有人擔(dān)心專利保護(hù)基于或來源于傳統(tǒng)知識的發(fā)明會阻礙有關(guān)社區(qū)繼續(xù)使用該傳統(tǒng)知識。這種擔(dān)心是多余的，因為專利保護(hù)的是創(chuàng)新的部分，而且許多國家有“先用權(quán)”的例外規(guī)定，即一項發(fā)明成為他人的專利客體后，在他人申請專利之前已經(jīng)實施該發(fā)明的人可以繼續(xù)實施。

由于取得、維持和實施權(quán)利的成本高，專利保護(hù)對于發(fā)達(dá)國家的大多數(shù)中小企業(yè)尚缺乏吸引力，對發(fā)展中國家的傳統(tǒng)社區(qū)來講就更是如此。因此，為了分擔(dān)申請費(fèi)用，一些傳統(tǒng)知識持有者協(xié)會嘗試代表會員集體提出專利申請。

但是，由于大部分傳統(tǒng)知識都不是當(dāng)代的，已經(jīng)使用了很長時間，很難滿足專利保護(hù)的新穎性和創(chuàng)造性的要求，因而很少取得專利。復(fù)制已進(jìn)入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識而取得專利的，往往是由于審查的過失，或者由于審查員沒有取得記載了這些知識的書面資料作為審查工具或者根本就沒有這樣的書面資料。這樣的專利當(dāng)然可以被宣告無效，但宣告無效的申請者要付出相當(dāng)大的成本，如“姜黃”案中花費(fèi)了1萬美元。因此要將傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)化，WIPO和一些發(fā)展中國家如印度、中國正在開發(fā)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，就是防止將不具有專利性的、復(fù)制傳統(tǒng)知識的專利申請取得授權(quán)。

為保護(hù)傳統(tǒng)知識和遺傳資源持有者的利益，有的建議提出對于基于傳統(tǒng)知識和遺傳資源所產(chǎn)生的發(fā)明，其專利申請書中要公開該傳統(tǒng)知識或遺傳資源的來源、要表明得到來源國或社區(qū)的事先明確同意并給予該來源國或社區(qū)以利益分享。①歐盟的生物技術(shù)指令中也有類似的規(guī)定，但按該指令，沒有這樣的標(biāo)注并不會導(dǎo)致專利申請有什么法律后果，也不會對專利的效力產(chǎn)生影響。②

(4)版權(quán)和有關(guān)權(quán)利的保護(hù)

傳統(tǒng)知識中的民間文學(xué)藝術(shù)作品或表達(dá)，如故事、傳說和神話、服裝、掛毯、地毯、音樂、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等，在一些國家如中國、③尼日利亞④可以受到版權(quán)保護(hù)。在加拿大，版權(quán)保護(hù)基于傳統(tǒng)的創(chuàng)造如面具、圖騰棒、海達(dá)族藝術(shù)家的銀器珠寶、土著藝術(shù)家的歌曲和錄音、因紐特人(Inuit)的雕塑。⑨包含傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)庫可以作為編輯作品而受到版權(quán)保護(hù)。

通過保護(hù)表演者權(quán)，可以間接保護(hù)某些傳統(tǒng)知識，如歌、舞、木偶等。

一些傳統(tǒng)知識持有者還謀求采用版權(quán)中的人身權(quán)概念來保護(hù)完整性權(quán)和歸屬權(quán)，公有領(lǐng)域支付制度和追續(xù)權(quán)用于傳統(tǒng)知識方面也在討論中。①按該制度，使用公有領(lǐng)域里的文學(xué)和音樂作品要繼續(xù)支付使用費(fèi)。而追續(xù)權(quán)指在藝術(shù)作品原件第一次售出后的所有再次出售，藝術(shù)家分享部分售價的權(quán)利。

但是，由于版權(quán)不保護(hù)構(gòu)思、知識或概念本身，只保護(hù)其表達(dá)，而許多傳統(tǒng)知識并沒有以作品形式表現(xiàn)出來；同時即使以作品形式表現(xiàn)出來但作者身份難以確認(rèn)或者早已超過版權(quán)的保護(hù)期，因而大部分傳統(tǒng)知識不適合版權(quán)保護(hù)。

(5)反不正當(dāng)競爭保護(hù)

有些傳統(tǒng)知識如我國的一些祖?zhèn)髅胤?、傳統(tǒng)工藝(如“景泰藍(lán)”的生產(chǎn)工藝)、傳統(tǒng)配方(如云南白藥的配方)等并沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域，真正知曉其內(nèi)容的人極少，可作為商業(yè)秘密或TRIPS第39條所指的未公開信息予以保護(hù)。

(6)植物品種權(quán)保護(hù)

對于來源于傳統(tǒng)知識的植物品種和在天然植物品種基礎(chǔ)上改進(jìn)的植物品種，只要該品種是獨(dú)特的、一致的、穩(wěn)定的和新的，可以取得植物品種權(quán)保護(hù)。

(7)外觀設(shè)計權(quán)

傳統(tǒng)的手工產(chǎn)品如家具、服裝、皮革、木器等的設(shè)計和形狀可取得外觀設(shè)計權(quán)的保護(hù)。如在哈薩克斯坦，用外觀設(shè)計權(quán)保護(hù)頭巾和地毯等。

標(biāo)簽：南寧淄博大連云南西藏呼倫貝爾烏海江蘇

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