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商標(biāo)合理使用包括描述性使用、指示性使用以及在功能意義上使用立體商標(biāo)等。描述性合理使用意指敘述性詞匯在獲得“第二含義”的情況下注冊專用，相關(guān)的商標(biāo)所有人不得阻止第三人在該詞本義即“第一含義”上的描述性而非商標(biāo)意義上的使用。指示性合理使用（ nominative fair use）又稱被提及的合理使用，是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標(biāo)，客觀地說明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地指示自己商品用途、服務(wù)對象以及其他特性與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。該規(guī)則系美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing，Inc.案中最先確立。法院認(rèn)為，只要被告使用商標(biāo)旨在描述原告的商品，而不是指示自己的商品，在符合以下三個條件時，商標(biāo)使用者（被告）有權(quán)提出指示性合理使用抗辯：首先，所涉商品或者服務(wù)不使用商標(biāo)就不易識別；其次，商標(biāo)的使用必須以識別商品或者服務(wù)的合理必要性為限；最后，該使用不會暗示得到了商標(biāo)所有人的贊助或支持。

一、非商業(yè)過程中使用

TRIPS要求商標(biāo)侵權(quán)行為必須是商業(yè)過程中（ in the course of trade）的使用行為。商標(biāo)的非商業(yè)過程中使用主要包括滑稽模仿以及在新聞報道、新聞評論、字典中的使用等。上述使用相關(guān)商標(biāo)的行為并不是在商業(yè)環(huán)境中的使用，其也與商標(biāo)法上指示相關(guān)商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用行為不同，因而不能視為商標(biāo)法意義上的使用行為。

二、描述性使用

描述性使用主要指在商標(biāo)的第一含義意義上對商標(biāo)的使用，其并不是為了彰顯商品的來源，而是為了描述該商品的某一特征。當(dāng)注冊商標(biāo)具有描述性時，其他生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而發(fā)生來源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。在某案件中，最高人民法院認(rèn)為，被申請人夢工廠公司制作完成相關(guān)電影后，將“ dreamworks”標(biāo)識顯著地使用于其電影、電影海報及其他宣傳材料中，用以表明其電影制作服務(wù)來源是“ dreamworks”。由于《功夫熊貓2》使用“功夫熊貓”字樣是對前述《功夫熊貓》電影的延續(xù)，且該“功夫熊貓”表示的是該電影的名稱，用以概括說明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，屬于描述性使用，而并非用以區(qū)分電影的來源。

對他人商標(biāo)的描述性使用一般不得突出使用該標(biāo)識，且也沒有攀附他人商譽(yù)的故意。在北京寅午寶酒業(yè)有限公司與宜賓五糧液股份有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，雖然寅午寶公司主張其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料，但北京市高級人民法院認(rèn)為，商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)滿足使用出于善意、并非作為自己商品的商標(biāo)使用、僅是為了說明或者描述自己商品這三個條件。本案中，寅午寶公司并未舉證證明其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料而產(chǎn)生，并且通過被控侵權(quán)商品上“七糧液”標(biāo)識的位置和使用情況分析，寅午寶公司在被控侵權(quán)商品中突出使用了“七糧液”文字，并且超出了其主張的系作為商品名稱進(jìn)行的描述性使用的合理范疇，因此其行為不具有合理性。
1.通用名稱與圖形意義上的使用
2.包裝、裝潢使用
將他人商標(biāo)作為包裝、裝潢使用構(gòu)成合理使用的前提是這些使用行為只是起到美化與裝飾作用，如果構(gòu)成識別意義上的使用，其可能被法院認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。另外，在包裝、裝潢上的使用不能是突出使用。
3.地名意義上的使用
如果商標(biāo)中含有地名，第三方無疑可以在地名意義上使用該商標(biāo)。但第三方的使用行為必須是善意的，不會讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆。在涉及地名商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，關(guān)于被告使用地名的行為是否屬于合理使用，必須結(jié)合地名商標(biāo)的知名度、被告使用的具體方式和目的、相關(guān)商品或服務(wù)的分類情況、相關(guān)公眾在選擇此類商品或服務(wù)時的注意程度等諸多因素進(jìn)行綜合判斷，從而確定被告的使用行為是否出于善意，是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。若結(jié)合上述諸因素進(jìn)行分析判斷，確定被告的使用行為系出于攀附權(quán)利人注冊商標(biāo)知名度或商譽(yù)的意圖，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的，則該使用行為超出了合理使用范疇，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；若被告的使用行為有正當(dāng)理由，且不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，則屬于法律規(guī)定的合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)。
4.廣告中的使用
在廣告中使用他人的注冊商標(biāo)構(gòu)成合理使用的前提是該使用行為不是為了表明廣告商與該商標(biāo)具有某種關(guān)聯(lián)性或不正當(dāng)利用他人商標(biāo)的聲譽(yù)，其目的可能是說明其是產(chǎn)品的銷售者，抑或是在比較廣告中善意的使用等。
5.產(chǎn)品特征意義上的使用
一般而言，如果商標(biāo)的第一含義意指產(chǎn)品特征，第三方在產(chǎn)品特征意義上使用注冊商標(biāo)的行為一般構(gòu)成合理使用。
6.企業(yè)名稱意義上的使用
將他人的商標(biāo)作為企業(yè)名稱使用，如果不會導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)，一般認(rèn)為其行為構(gòu)成合理使用。一般而言，如果他人企業(yè)名稱使用在先，而且其使用行為是規(guī)范的使用，一般不構(gòu)成侵權(quán)行為。但如果使用行為不規(guī)范，可能被認(rèn)為構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。另外，在先企業(yè)名稱使用人也可以其在先權(quán)利被侵害為由要求停止對注冊商標(biāo)的注冊與使用。當(dāng)然，即使是在后使用的企業(yè)名稱，如果是規(guī)范使用，不會導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)，一般也不構(gòu)成侵權(quán)行為。

7.貼牌加工
關(guān)于貼牌加工行為是否構(gòu)成合理使用現(xiàn)今并沒有一致的觀點。如果被告要以貼牌加工行為構(gòu)成合理使用進(jìn)行抗辯，其必須證明其對原告商標(biāo)的使用行為具有正當(dāng)性以及其僅僅是進(jìn)行貼牌生產(chǎn)，相關(guān)產(chǎn)品不會在境內(nèi)銷售。當(dāng)然，是否認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)取決于法官的判斷。
在年年紅國際食品有限公司訴德國舒樂達(dá)公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，鑒于瑞寧食品廠、年年紅公司申請注冊或轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)的動機(jī)和目的均具有不正當(dāng)性，且國貿(mào)公司已盡到了合理的審查注意義務(wù)，主觀上沒有侵權(quán)故意，客觀上也未在國內(nèi)市場給年年紅公司造成實際損失，故對舒樂達(dá)公司和國貿(mào)公司在本案中的相關(guān)貼牌加工行為不予認(rèn)定屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。當(dāng)然，如果貼牌加工者未對涉案授權(quán)書進(jìn)行合理審慎的審查，法院可能會要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
也有法院認(rèn)為，貼牌加工行為并不構(gòu)成商標(biāo)性使用行為，因而，其構(gòu)成合理使用。其主要理由是貼牌加工的商標(biāo)的商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，其只不過是一種裝飾，無所謂識別問題。最高人民法院也認(rèn)為，亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別該商品來源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。
也有法院認(rèn)為，一般而言，如果國內(nèi)加工企業(yè)不以銷售為目的，接受境外人委托，貼牌加工生產(chǎn)的產(chǎn)品全部出口而不在國內(nèi)銷售的，認(rèn)定國內(nèi)加工企業(yè)定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)為宜。但在做出不侵權(quán)認(rèn)定時，仍要以國內(nèi)加工企業(yè)對境外委托貼牌的商標(biāo)本身已盡到必要審查注意義務(wù)為前提，即對境外委托人是否享有注冊商標(biāo)專用權(quán)或取得合法授權(quán)許可進(jìn)行必要審查，而境外委托貼牌的商標(biāo)本身不具有正當(dāng)性的，應(yīng)當(dāng)對國內(nèi)加工企業(yè)施加更高的注意義務(wù)。對于國內(nèi)加工企業(yè)明知或應(yīng)知國內(nèi)商標(biāo)具有一定影響或為馳名商標(biāo)，境外委托人涉嫌惡意搶注卻仍接受委托的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國內(nèi)加工企業(yè)未盡到合理注意與避讓義務(wù)，判令其承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。
而最高人民法院在該案的再審判決中指出，在常佳公司加工生產(chǎn)或出口過程中，相關(guān)標(biāo)識指向的均是作為委托人的印尼 PTADI公司，并未影響上柴公司涉案注冊商標(biāo)在國內(nèi)市場上的正常識別區(qū)分功能，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)?？紤]到定牌加工是一種常見的、合法的國際貿(mào)易形式，除非有相反證據(jù)顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務(wù)，其受托加工行為對上柴公司的商標(biāo)權(quán)造成了實質(zhì)性的損害，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定其上述行為侵害了上柴公司的商標(biāo)權(quán)。

三、指示性使用

指示性使用是指善意使用他人商標(biāo)來說明自己提供的商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地指示自己商品的用途、服務(wù)對象以及其他特性與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。如果被訴侵權(quán)人在其企業(yè)名稱中及其他商業(yè)活動中使用相關(guān)符號的主要目的在于客觀描述并指示其服務(wù)的特點，并且在其實際使用過程中，從未完整使用與涉案商標(biāo)相同的圖文組合形式，亦無證據(jù)顯示被訴侵權(quán)人對相關(guān)符號文字的使用旨在攀附涉案商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)，可以認(rèn)定被訴侵權(quán)行為并不具有使相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能性，進(jìn)而不構(gòu)成侵害涉案商標(biāo)權(quán)。
1.產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)中的使用
2.產(chǎn)品銷售前的使用
一般而言，如果銷售商在銷售前的準(zhǔn)備行為中使用了被告的商標(biāo)，只要這種使用行為是善意的，是為了促進(jìn)產(chǎn)品的銷售，一般都認(rèn)為構(gòu)成合理使用行為。在上述的“大班”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為被告注冊使用“dabantuangou”“dabancake”域名的行為構(gòu)成合理使用。但是，如果商標(biāo)的使用超出了指示所銷售商品所必需的范圍，其可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，如非獨家銷售商不僅在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等處使用了他人標(biāo)識，還在收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用他人商標(biāo)來銷售他人商品，可能被認(rèn)為是侵權(quán)行為。
3.比較廣告
比較廣告一般不涉及商標(biāo)侵權(quán)，其更多涉及不正當(dāng)競爭問題。模仿者一般有權(quán)通過比較廣告方式告知消費(fèi)者其生產(chǎn)了與他人類似的產(chǎn)品，而消費(fèi)者也可從模仿產(chǎn)品的低價中獲得益處。日本公平交易委員會《比較廣告指南》規(guī)定了比較廣告的有效條件
（1）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實；
（2）用于證實比較廣告主張的數(shù)據(jù)必須給予準(zhǔn)確真實的說明；
（3）用以進(jìn)行比較廣告的方法必須是公平的。
新加坡《廣告法》規(guī)定：“比較的論點必須建立在可以證實的以及不得被不公正選擇的事實的基礎(chǔ)之上?！贬t(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告以及保健食品廣告不能進(jìn)行同類商品比較。
按照現(xiàn)行中國相關(guān)法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定外，比較廣告具有合法性，但前提是比較是善意的、客觀的，并無存在欺騙與誤導(dǎo)，且不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。

標(biāo)簽：新鄉(xiāng) 鷹潭黃石成都駐馬店雙鴨山慶陽和田

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如何算商標(biāo)合理使用