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商標(biāo)淡化的可能性的判定（4）

（８）在后使用者的描述意義上的使用（形容或者參考性質(zhì)的使用）。當(dāng)在后商標(biāo)的使用是一種描述性質(zhì)的使用時(shí)，構(gòu)成淡化的可能性就小一些。盡管在先使用的商標(biāo)在其所使用的商業(yè)領(lǐng)域里可能是臆造的或者任意的，但是對于在后使用者所使用的領(lǐng)域來說可能僅僅是描述性質(zhì)的。比如象牙（Ivory）用在肥皂產(chǎn)品上是任意商標(biāo)，但是象牙本身則是通用名稱。與之對比，當(dāng)金魚形狀的圖案被用在餐館里的時(shí)候，更多的時(shí)候是被理解為描述餐館的經(jīng)營方式，而不管是否有在先使用，這種情況下的在后使用就不能說是對在先商標(biāo)的淡化。商標(biāo)法的原則是，如果這個詞匯是在描述意義上的使用，那么在先使用的商標(biāo)權(quán)人不能禁止在后使用者的商標(biāo)中包含同樣的詞匯。
（９）對于在后使用者的傷害以及在先使用者是否延遲訴訟。法庭認(rèn)為，在先使用者是否及時(shí)提出訴求也是一個很重要的參考因素，其延遲訴訟極有可能導(dǎo)致對于在后使用者的損害。但本案中考慮這個因素對于Nabisco也沒有幫助。
（１０）在先使用者是否疏于保護(hù)其商標(biāo)。Nabisco認(rèn)為PF疏于保護(hù)，因?yàn)槠溆羞^允許其他廠家生產(chǎn)金魚形狀餅干的經(jīng)歷。但法庭認(rèn)為，那些廠家微不足道，而且現(xiàn)在已經(jīng)不存在。
總之，法庭嘗試總結(jié)應(yīng)該考慮的各方面的因素。在綜合考慮了這１０個因素以后，法庭認(rèn)為淡化的可能性確實(shí)存在。法庭還指出，盡管LEXIS案給出了６個因素的參考標(biāo)準(zhǔn)，但是在聯(lián)邦法下的商標(biāo)淡化的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是開放的。當(dāng)Friendly法官在著名的Polaroid案件中歸納商標(biāo)侵權(quán)判決的判定標(biāo)準(zhǔn)，即混淆的可能性之判定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，他的總結(jié)是開放性的，而且那已是Lanham法頒布之后第５６年。將LEXIS案中的６個標(biāo)準(zhǔn)視為FTDA之下的判定標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?，在第二巡回法庭看來，這６個標(biāo)準(zhǔn)也是有缺陷的，案中所提到的是否存在混淆、消費(fèi)者群體的共同性、在后使用者的非描述意義上的使用、在先使用者的延遲訴訟等，都應(yīng)該是考慮的因素。在淡化法出臺后這么早的時(shí)期，法庭去總結(jié)一個所謂的標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?。不過，該案的１０個因素考量并沒有獲得廣泛認(rèn)同。美國商標(biāo)法專家McCarthy認(rèn)為，這１０個因素廣泛而且復(fù)雜，也很難分清哪個因素重要哪個因素次要，因而在進(jìn)行判定的過程中不具確定性，對于司法并沒有實(shí)際幫助。
作為行政機(jī)關(guān)的TTAB在２００１年的TORO案③中同樣對這一問題給予了關(guān)注。
在TORO案中，被告ToroHead公司申請注冊如圖２‐２的牛頭圖形加ToroMR文字的組合商標(biāo)，申請類別為計(jì)算機(jī)硬盤驅(qū)動器，國際分類屬于第９類商品上。原告是如圖２‐３所示的對比商標(biāo)的所有人，其向TTAB提出異議，認(rèn)為被告申請商標(biāo)可能構(gòu)成對其持有商標(biāo)的混淆和淡化。

ToroHead公司的申請商標(biāo)

TORO公司的對比商標(biāo)

標(biāo)簽：韶關(guān) 甘孜荊州安徽資質(zhì)掛靠涼山昆明宿遷

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