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履行巴黎公約制止惡意搶注商標（2）

前文討論《商標法》第13條時提出,存在合并規(guī)定權(quán)利取得與權(quán)利保護規(guī)則的可能,這正是《巴黎公約》規(guī)定的方式。（《巴黎公約》第6條之七第(一)項規(guī)定的反對注冊與第(二)項規(guī)定的反對使用相互獨立,參見[奧]博登浩森著:《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》,湯宗舜、段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版,第85頁）但公約沒有要求僅通過商標法履行全部公約義務(wù),相反,取得反不正當競爭法的國際協(xié)調(diào)正是公約最大的歷史功績之一。（參見馮術(shù)杰:《知識產(chǎn)權(quán)條約視角下新型競爭行為的規(guī)制》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期,第4頁）將公約的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是國際公約成員國俱應承擔的義務(wù),《巴黎公約》其他成員國通過兩種方式完成該轉(zhuǎn)化。第一,轉(zhuǎn)化為商標法規(guī)定,以《德國商標和其他標識法》及《歐盟商標條例》為典型。前者第11條規(guī)定“未經(jīng)裔標所有人同意,以商標所有人的代理人或代表人的名義注冊商標的,得撤銷該商標注冊”;第17條第2款則為本人提供了禁止權(quán)。后者第8條第3款和第13條采取了類似的規(guī)定方式。第二,轉(zhuǎn)化為反不正當競爭法規(guī)定,以《日本反不正當競爭法》為典型。
《日本商標法》本身沒有單獨列舉代理人或代表人惡意搶注的情形（可以考慮適用《日本商標法》第4條第1款第(十五)項“與他人業(yè)務(wù)所述商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆之虞的商標”,其法律后果僅為“不能獲得商標注冊”。參見森智香子、廣瀨文彥、森康晃著:《日本商標法實務(wù)》,北京林達劉知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所譯,知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版,第48頁。）,《巴黎公約》中禁止使用”規(guī)定的轉(zhuǎn)化實際是利用《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(十五)項列明的構(gòu)成要件和第3條提供的差止請求權(quán)。
前一種立法例中,《德國商標法》實際包容了商標法和反不正當竟爭法中有關(guān)商業(yè)標識保護的規(guī)定,這種立法方式力圖造就統(tǒng)一封閉的標識法,以便清晰切割兩部法律之間的囫圇關(guān)系。（參見[德]安斯加爾奧利著:《德國商標法導讀》,載《德國商標法》,范長軍譯,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第9頁:鄭成思《淺議(反不正當竟爭法)與《商標法》的交叉與重疊》,載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第4期,第7頁）而《歐盟商標條例》第1條提供的“禁止使用”應當援引第8條第3款的規(guī)定,該款規(guī)定中的商標“在歐盟范圍內(nèi)不享有任何保護?！?div >

（否則依據(jù)歐盟注冊、成員國注冊或成員國馳名推定搶注惡意(《歐盟商標條例》第8條第2款)。參見查爾斯吉倫等編輯:《簡明歐洲商標與外觀設(shè)計法》,李琛、趙湘樂、汪澤譯,商務(wù)印書館2017年版,第69頁。）這說明《歐盟商標條例》第13條的規(guī)定不以商標權(quán)利為基礎(chǔ),這并非《商標法》提供請求權(quán)基礎(chǔ)的適當邏輯,更接近于通過認定本人“先占”的商標被代理人或代表人“盜取”這一行為的不正當性而禁止后續(xù)使用行為的反不正當競爭法邏輯。（從體系解釋的角度,《歐盟商標條例》和《德國商標法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權(quán)的條款均位于“權(quán)利的保護”部分(《歐盟商標條例》第13條屬于該法第二章“歐盟商標權(quán)的效力”,《德國商標法》第17條屬于該法第三章“保護的內(nèi)容、權(quán)利侵害”)。
換言之,這一請求權(quán)基礎(chǔ)對應的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規(guī)定作為構(gòu)成要件的侵權(quán)之訴,無論如何不是授權(quán)確權(quán)相關(guān)規(guī)定。但我國商標法難以作出類似規(guī)定,原因一是《歐盟商標條例》承擔協(xié)調(diào)成員國商標與聯(lián)盟商標權(quán)的任務(wù),《德國商標法》是包含反不正當競爭規(guī)范的廣義標識法,這與我國商標法調(diào)整對象存在較大差異:二是商標法的權(quán)利保護被限定在“注冊商標權(quán)”范圍內(nèi),除“馳名外不應當過多規(guī)定權(quán)利取得的例外方式,否則將動搖注冊制度）《以上立法例說明,一國商標法并非承擔公約義務(wù)的唯途徑,視乎該國部門法之間的相互關(guān)系而決定《巴黎公約》第6條之七的具體轉(zhuǎn)化方式是較好的選擇。

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