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商標(biāo)顯著性與商標(biāo)保護理論學(xué)說的關(guān)系（1）

商標(biāo)顯著性與商標(biāo)保護理論學(xué)說的關(guān)系
世界上幾乎所有的國家都規(guī)定應(yīng)保護商標(biāo)權(quán)，但商標(biāo)獲得法律保護之正當(dāng)性基礎(chǔ)受到的關(guān)注則相對較少。目前理論界所持的商標(biāo)保護理論主要有創(chuàng)造說、倫理道德說和信息說，其中信息說最具有說服力。
商標(biāo)保護的創(chuàng)造說是備受爭議的學(xué)說。主張者認(rèn)為商標(biāo)的創(chuàng)造性不僅僅體現(xiàn)在商標(biāo)的設(shè)計上，還體現(xiàn)在通過廣告宣傳、打通銷售渠道等促銷活動，使得有關(guān)標(biāo)記在市場上建立一定的信譽或商譽，更重要的是，生產(chǎn)及經(jīng)營者要通過自己的技術(shù)，保證產(chǎn)品或所銷售商品的恒定質(zhì)量，通過自己的經(jīng)營方式，保證所提供的商品尤其是服務(wù)的質(zhì)量，從而使自己的商標(biāo)具有穩(wěn)固的、不斷上升的價值，這些活動附加給其標(biāo)識的創(chuàng)造性，是不應(yīng)被忽視的。有學(xué)者從信息學(xué)的角度進行論證，提出獨立存在的標(biāo)記或標(biāo)記組合本身不是商標(biāo)，其內(nèi)容是由其構(gòu)成要素表達出來的，與商品或服務(wù)的提供來源并無聯(lián)系，根本無從發(fā)揮區(qū)別商品或服務(wù)的提供來源的功能，只有在該符號承載了特定商品或服務(wù)提供者的結(jié)構(gòu)性信息后，才構(gòu)成商標(biāo)。商標(biāo)的實質(zhì)是一個企業(yè)的綜合品質(zhì)或結(jié)構(gòu)性信息，而一個企業(yè)的綜合品質(zhì)是由企業(yè)精英或骨干員工的零散智力勞動及其整合所造就的。從這個意義上來說，商標(biāo)是一種(創(chuàng)造性)智力成果。另外，還有學(xué)者創(chuàng)造了一種從商標(biāo)到商品或服務(wù)的聯(lián)系這個角度來理解商標(biāo)的創(chuàng)造性。
商標(biāo)保護的創(chuàng)造說受到許多學(xué)者的攻擊。張玉敏教授認(rèn)為，雖然商業(yè)標(biāo)志的設(shè)計和選擇，在某種程度上是一種創(chuàng)造性的智力活動，但法律所保護的是商業(yè)標(biāo)志的識別性，而不是其創(chuàng)造性。一個圖案的創(chuàng)造性再高，如果缺乏識別性(顯著性)，也不能作為商標(biāo);反之，即使其不具有創(chuàng)造性，只要具有識別性，就可以作為商標(biāo)。所以，作為知識產(chǎn)權(quán)保護對象的商業(yè)標(biāo)志的本質(zhì)屬性是識別性。如果其同時具備創(chuàng)造性，構(gòu)成作品，就可以同時受著作權(quán)法保護，但在著作權(quán)法上，該圖案不是作為商業(yè)標(biāo)識，而是作為作品來保護的，其權(quán)利內(nèi)容根本不同于商業(yè)標(biāo)識權(quán)。

其次，以商業(yè)標(biāo)志的信譽和價值產(chǎn)生于創(chuàng)造性的經(jīng)營活動來證明商業(yè)標(biāo)志的創(chuàng)造性，也是站不住腳的。創(chuàng)造性的經(jīng)營活動產(chǎn)生信譽，而商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志是體現(xiàn)這種信譽的載體，不能將創(chuàng)造性的經(jīng)營活動所產(chǎn)生的信譽和體現(xiàn)這種信譽的載體混為一談。商業(yè)標(biāo)志上所體現(xiàn)的商業(yè)信譽的高低好壞，只影響商業(yè)標(biāo)志的價值，并不是決定商業(yè)標(biāo)志是否受商業(yè)標(biāo)志法保護的條件?？偠灾粋€倒了的牌子，只要它仍然是注冊商標(biāo)，就受商標(biāo)法的保護，如果有人未經(jīng)許可使用，仍然構(gòu)成侵權(quán)。另外，將商標(biāo)的獨創(chuàng)性理解為創(chuàng)造了商標(biāo)標(biāo)識與特定生產(chǎn)者商譽之間的聯(lián)系，也是欠缺說服力的。雖然商標(biāo)與商譽之間的聯(lián)系由商標(biāo)權(quán)人首先倡導(dǎo)的，并且也是他所精心培育的結(jié)果。但在創(chuàng)造商標(biāo)的價值甚至在創(chuàng)造商標(biāo)的可保護性方面，社會公眾起著舉足輕重的作用。商標(biāo)的許多權(quán)利和強度都是消費者創(chuàng)造出來的，公司依賴消費者以創(chuàng)造商標(biāo)的價值，甚至商標(biāo)法本身都是以社會公眾參與商標(biāo)含義的創(chuàng)造作為前提的:在評判描述性標(biāo)志是否具備商標(biāo)保護的條件時。法院和審查機關(guān)需要以消費者的視角來評判它是否獲得了第二含義，只有相當(dāng)數(shù)量的消費者將它視為商標(biāo)并將它與特定的產(chǎn)品相聯(lián)系，該描述性標(biāo)志才可能獲得第二含義;在判斷商標(biāo)是否馳名或者是否已經(jīng)成為商品通用名稱時，社會公眾也起著決定性作用。
因此，商標(biāo)標(biāo)識與特定生產(chǎn)者之間的聯(lián)系是否由商標(biāo)權(quán)人“創(chuàng)造”出來的，是值得推敲的。退一步來說，即便承認(rèn)商標(biāo)權(quán)人在倡導(dǎo)并培育商標(biāo)與自己的聯(lián)系過程中起著重要的作用，也不應(yīng)忽視社會公眾在該過程中所起的作用。正基于此，美國有學(xué)者提出，在判斷商標(biāo)權(quán)的保護范圍時，法院應(yīng)當(dāng)將公眾作為商標(biāo)的部分所有人，至少社會公眾有權(quán)以不造成混淆和誤導(dǎo)的方式使用該商標(biāo)。雖然該觀點有一點偏激，但并非毫無道理。
當(dāng)然，也許沿著商標(biāo)創(chuàng)造性這個思路，將商標(biāo)視為投資的回報，以此奠定商標(biāo)法律保護的基礎(chǔ)似乎更為可行。美國最高法院布雷爾法官在1995年的一個判例中曾對這種觀點作了總結(jié)，他說道，商標(biāo)法“能使生產(chǎn)者確信自己(而不是模仿他的競爭者)因提供讓人滿意的產(chǎn)品而獲得相應(yīng)的名聲和經(jīng)濟回報”，這樣商標(biāo)法鼓勵“高質(zhì)量產(chǎn)品的生產(chǎn)......同時可以阻止那些試圖利用消費者不能迅速評估待售產(chǎn)品質(zhì)量而利用劣質(zhì)產(chǎn)品牟利的念頭。商標(biāo)的確定來源以區(qū)分質(zhì)量的功能......使得商標(biāo)實現(xiàn)了這些基本目標(biāo)?！?br>

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