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描述性商標是將已經處于公有領域的詞匯通過注冊而變?yōu)樗接胸敭a,正如美國第五巡回法院所言,商標注冊行為實際上與作者創(chuàng)作作品的過程恰好相反,創(chuàng)作作品是個體創(chuàng)作出獨特的表達,且保護期限屆滿該表達將進入公有領域,而商標申請過程中是選擇一個已經處于公有領域的文字或圖形用于表達其產品或服務,并將它作為自己無期限限制的私有財產。作者要想對此前不屬于公有領域且經過一定期限后將進入公有領域的表達享有排他性權利,尚且需要以創(chuàng)作為前提,要想對那些處于公有領域的描述商品或服務特征的詞匯享有排他性權利,當然就應當付出更多的勞動,這就體現(xiàn)在通過使用而使該標識獲得了指示商品來源的功能,也就是說使得該標識具有了第二含義。

消費者對特定標識的理解就成為判斷該標識是否可以注冊的石蕊試紙。商標申請人必須證明該標識在相關消費者頭腦中的主要含義不是指向該類產品,而是指向特定的生產者。因此,證明標識具有第二含義顯然不是一件容易的事情。當然,只有描述性商標才要求證明其獲得了第二含義,臆造商標、任意商標和暗示性商標都具有固有的顯著性,可以直接獲得注冊,而通用名稱則不可獲得保護,即使它已經獲得了第二含義。
美國認定第二含義的實踐經驗。描述性標識是否具有了第二含義是一個事實判斷問題,判斷的標準在于消費者是否已經將該標識作為商品來源的指示。美國《反不正當競爭法重述》(第3版)對如何認定描述性標識是否已經獲得了第二含義提出了原則性的指導意見,認為第二含義可以由直接證據(jù)證明,也可以通過間接證據(jù)證明。直接證據(jù)主要是直接反映消費者對該描述性標識的看法,其形式主要有以下幾種:
第一種是消費者個人的證詞,這種證詞顯然與已經存在第二含義非常相關,但由于不能代表整個消費者群體而降低其證明力。第二種是問卷調查,如果進行合理的設計和恰當?shù)牟僮?對潛在消費者的問卷調查是特別有說服力的。第三種是消費者的實際混淆,由于其他人對該標識的使用而導致消費者產生實際混淆,也是證明具有第二含義的證據(jù),因為如果該標識不具有顯著性,其他人的使用行為就不會導致混淆。

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美國認定第二含義商標實踐經驗（1）