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美國商標反向假冒的構成要件（2）

按照 Summit案的標準,只要兩個產品之間不存在“實質性差別”就可構成“全部侵占”,該標準比版權法上的“實質性相似”標準還嚴格。因為按照版權法上的“實質性相似”標準,僅僅是復制或幾乎相同并不必然導致侵權,還需要分析這些相同的部分是否屬于受版權法保護的對象;而 Summit案所確立的“全部侵占”標準更容易達到,商標法的目的在于避免消費者混淆和防止不正當競爭,“全部侵占”標準關注的是產品之間的差別是否如此細微以至于消費者可能混淆,以及該產品是否實際上被盜用。
此后,第九巡回法院受其他巡回法院的影響將“全部侵占”界定為“復制或擅自使用整個物品的實質部分”,認為“對產品的細微修改可能導致顧客混淆,然而僅僅大體上相似的產品不會導致顧客混淆”。在反向假冒中,如何認定原被告的產品是否為同一產品,對市場競爭具有重要的影響。如果采取的標準太嚴,被告作出一些改變后仍然被認為是同產品,將限制被告以他人產品為基礎進行改進和提高,這對些中小企業(yè)來說影響尤其大。例如,某甲以乙公司的溜冰鞋為基礎提出了改進方案,甲想自己憑借該技術進入溜冰鞋行業(yè)但缺乏資金和設備,因此直接從市場上購買了乙公司的溜冰鞋,并以該溜冰鞋為改進對象,將改進后的溜冰鞋以自己的品牌推向市場。

如果要求甲改進后的溜冰鞋與乙公司的溜冰鞋存在重大的區(qū)別,甲的行為很可能構成反向假冒,這樣將阻礙甲品牌的創(chuàng)立,甚至最終可能導致該技術無法被產業(yè)化,不利于產品改進和創(chuàng)新。當然如果采取的標準太松,又可能放縱被告侵占原告產品。筆者認為,為了有利于我國經濟的發(fā)展,最好采取相對較松的標準。不管采取何種標準,如果將原告的產品作為被告產品中的一部分,被告沒有使用原告商標的行為不構成反向假冒。例如,電腦桌生產廠家使用競爭對手制造的桌腿作為向潛在消費者展示的樣桌之一部分,不構成反向假冒,因為消費者不會關心桌子組成部分的來源。
反向假冒作為虛假陳述之一種,必然要求導致消費者混淆的可能性。是否存在混淆的可能性需要根據相關證據來認定,例如,旅店經營者在目錄冊中將競爭者提供的服務錯誤地描述為自己的服務,極有可能導致消費者混淆,從而構成反向假冒。家向建筑行業(yè)數據庫經營者提供軟件和技術支持的合作伙伴,通過電子郵件告知其顧客:合作合同即將到期,它將按照獨立的協議繼續(xù)向他們提供服務,在簽訂新合同前將臨時性地解決各種問題。建筑行業(yè)數據庫經營者認為該電子郵件給顧客留下這種印象:以其商標為名提供的服務,來源于或至少部分來源于其合作伙伴,以此為由提起反向假冒訴訟,結果得到了法院支持。
反向假冒的第三個要件,即“對來源的錯誤指示可能導致消費者混淆”,與前兩個要件,即“爭議中的產品源于原告”和被告錯誤地指示了產品的來源”,具有密切的關系。前兩個要件是第三個要件的必要而不充分條件,如果不符合“爭議中的產品源于原告”,原告在該訴訟中就不適格,如果沒有“被告錯誤地指示了產品的來源”之行為,就不可能導致消費者混淆,當然即使具備了這兩個要件也不必然導致消費者發(fā)生混淆。

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