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美國反淡化理論尚存在一些問題。如:1.雖然美國州示范法只要求有損害的可能或淡化的可能,美國的聯(lián)邦反淡化法至少從字面上看,卻要求商標(biāo)識別性的實際減少才能給予反淡化保護(hù),但等到顯著性已實際下降才采取行動則有“亡羊補(bǔ)牢”之嫌。2.在實際操作中,美國反淡化法基本上只關(guān)心在非類似商品或服務(wù)上對著名商標(biāo)的保護(hù),而沒有涉及在相同或相關(guān)商品或服務(wù)使用雖然不會混淆,但可能產(chǎn)生聯(lián)想的商標(biāo)的問題。3.淡化理論實施的可操作性仍然值得進(jìn)一步明確細(xì)化,其與混淆理論的關(guān)系有待進(jìn)一步厘清。

在美國之外,一些國際條約也規(guī)定了對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。1994年 TRIPS協(xié)議第16條第3款規(guī)定“巴黎公約1967年文本第6條之二,原則上適用于與注冊商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)不類似的商品或服務(wù),只要一旦在不類似的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo),即會暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系,從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損”。1996年,世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WPO在《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范》第3條規(guī)定:“(1)凡在工商業(yè)活動中損害或可能損害他人企業(yè)的商譽或名聲的行為或做法,無論此種行為或做法是否造成混淆,均應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為;(2)弱化下列內(nèi)容帶有的商譽或名聲尤其可引起損害他人的商譽或名聲:商標(biāo)(無論注冊與否)廠商名稱、除商標(biāo)或廠商名稱之外的企業(yè)名稱、產(chǎn)品外觀產(chǎn)品或服務(wù)介紹、名人或著名虛構(gòu)人物?！趸套u或名聲’系指降低商標(biāo)、廠商名稱或其他企業(yè)名稱、產(chǎn)品外觀或產(chǎn)品或服務(wù)介紹、名人或著名虛構(gòu)人物的區(qū)別性特征或廣告價值”。
1999年《聯(lián)合建議》第4條第1款b項“發(fā)生沖突的商標(biāo)的條件中規(guī)定:“該商標(biāo)的使用可能會以不正當(dāng)?shù)姆绞较魅趸虻Y名商標(biāo)的區(qū)別性特征;該商標(biāo)的使用會不正當(dāng)?shù)貙︸Y名商標(biāo)的區(qū)別性特征加以利用”。此規(guī)定就明顯符合反淡化的要求,是反淡化理論在馳名商標(biāo)保護(hù)制度中的典型運用。

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馳名商標(biāo)的反淡化理論（5）