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在先使用商標(biāo)有一定影響的認(rèn)定實(shí)踐及問題

“有一定影響”這個(gè)概念作為法律術(shù)語來說并不規(guī)范，“一定”和“影響”兩個(gè)詞具有很大的不明確性，對(duì)此，我國(guó)商標(biāo)法和相關(guān)的司法解釋都沒有具體的規(guī)定。而2013年商標(biāo)法實(shí)施后，第59條第3款在商標(biāo)侵權(quán)案件中發(fā)揮著重要角色，但是實(shí)踐中也存在著許多問題。
（一）“有一定影響”要件是否有存在的必要性
在先使用商標(biāo)“有一定影響”的要件，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)其存在的必要性有著較大的認(rèn)識(shí)分歧。部分學(xué)者認(rèn)為“有一定影響”沒有規(guī)定的必要，認(rèn)為該要件一方面導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定適用的不協(xié)調(diào)、在先使用抗辯條款的適用范圍大大受限，過度保護(hù)了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，擠壓了未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利的行使和保護(hù)；另一方面，使商標(biāo)在先使用人面臨舉證要求不明、舉證難度大的困境，給司法實(shí)踐操作帶來很大困難，因而表示“有一定影響”要件的規(guī)定，違背了彌補(bǔ)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式不足、維護(hù)使用人與注冊(cè)人利益平衡的制度設(shè)計(jì)的初衷。而部分學(xué)者從商標(biāo)的保護(hù)價(jià)值出發(fā)，論證了“有一定影響”要件的必要性。在先使用商標(biāo)需要具有一定的消費(fèi)者認(rèn)同度，所保護(hù)的是在市場(chǎng)中已經(jīng)確立的利益，這種利益是由商業(yè)信譽(yù)帶來的，沒有一定范圍消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)同就不會(huì)產(chǎn)生這種商業(yè)信譽(yù)。
（二）“有一定影響”的法律適用依據(jù)不明確
目前我國(guó)商標(biāo)法中考慮未注冊(cè)商標(biāo)知名度或影響力的條款，大致包括第14條（馳名商標(biāo)的認(rèn)定）、第32條（惡意搶注“有一定影響”的在先使用商標(biāo)）以及第59條第3款（在先使用抗辯條款）。因而在司法實(shí)踐中當(dāng)事人被訴商標(biāo)侵權(quán)，主張構(gòu)成在先使用進(jìn)行抗辯時(shí)，法院判斷“有一定影響”所適用的法律標(biāo)準(zhǔn)也有差異。
在徐宏汝訴豫泉公司商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)定符合在先使用抗辯，不構(gòu)成對(duì)徐汝宏商標(biāo)權(quán)的侵犯，但是對(duì)“有一定影響”的認(rèn)定十分寬松，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)的論證。在北方醫(yī)藥公司訴華牧動(dòng)物保健品公司商標(biāo)侵權(quán)案中，法院在判斷是否構(gòu)成“有一定影響”時(shí)，采用了針對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條規(guī)定中“已經(jīng)使用并有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另有蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司關(guān)于“蔣甲”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款裁判；上海全聚德與北京鴨王關(guān)于“鴨王”商標(biāo)的行政糾紛案依據(jù)《商標(biāo)法》第32條認(rèn)定在先使用商標(biāo)的“有一定影響”。司法實(shí)踐中條款適用不一致的情況反映了對(duì)兩個(gè)條款理解的差異。
（三）“有一定影響”的認(rèn)定因素不統(tǒng)一
首先，“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)該如何判斷，其與“在先使用”的時(shí)間要求之間有何聯(lián)系和區(qū)別，在司法案例中有不同的意見。在康美達(dá)公司訴匯江蠶絲公司商標(biāo)侵權(quán)案?中，法院認(rèn)定在先使用商標(biāo)形成一定影響的時(shí)間應(yīng)早于獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)間。而在王輝、天津市紅爐公司訴北京紅爐磨坊公司商標(biāo)侵權(quán)案?中，法院認(rèn)為“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)在商標(biāo)申請(qǐng)日前。
其次，《商標(biāo)法》及有關(guān)規(guī)定并沒有對(duì)“有一定影響”所及的地域范圍大小作出明確清楚的界定，范圍界限存在不確定性。在江蘇繭緣公司訴南通百味公司商標(biāo)侵權(quán)案中，法院判斷“有一定影響”以縣城為單位，在相關(guān)范圍內(nèi)為公眾知曉即可。對(duì)此，部分學(xué)者認(rèn)為該范圍可能大到一個(gè)或幾個(gè)省、直轄市，也可能小到一個(gè)市或者縣乃至幾個(gè)鎮(zhèn)。
另外，在認(rèn)定在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”時(shí)，除了判斷其時(shí)間、地域和程度要素之外，對(duì)其他要素的考量也各有不同。比如，錢程訴北京音樂廳商標(biāo)侵權(quán)案、柏建山與廣東歐雅陶瓷公司商標(biāo)侵權(quán)案、上海凱保電器公司訴浙江中凱科技公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案等案件的判決中，法院依據(jù)被告提供的廣告宣傳、媒體報(bào)道、產(chǎn)品銷量、榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)等證據(jù)認(rèn)定在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”，在部分案件的證明中還提出了“公眾聯(lián)想”的認(rèn)定因素，等等。因此，法院在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有何界限，還可以從哪些角度來綜合考量在先使用商標(biāo)“有一定影響”的認(rèn)定，都是值得進(jìn)一步研究的焦點(diǎn)問題。

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