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“已經(jīng)使用并有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1 “已經(jīng)使用”的認(rèn)定
《商標(biāo)法》第48 條規(guī)定，法律層面的“使用”需要滿足兩點(diǎn)：一是在商業(yè)活動中使用商標(biāo)，包括但不限于將商標(biāo)用于商品、商品包裝和容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽等；二是使用需要達(dá)到識別商品來源的目的。故“已經(jīng)使用的商標(biāo)”是指被搶注者將在商品中能夠起到區(qū)別商品來源的功能，并實(shí)際在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用商品標(biāo)志的行為。
被搶注者主動使用未注冊商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》范圍內(nèi)的“已經(jīng)使用”，需要明確的是“被動使用”是否也屬于商標(biāo)性使用。“被動使用”指的是在脫離甚至違背權(quán)利人的意志時，他人的使用行為，實(shí)踐中通常表現(xiàn)為被搶注人的商業(yè)標(biāo)識被媒體、同行等相關(guān)公眾簡稱或代稱為另一名稱后，由于新聞報(bào)道宣傳以及相關(guān)公眾的口耳相傳，使得該代稱或另一名稱具有了較高知名度。在這種情形下，搶注人在相同或類似商品上申請注冊了該代稱的，是否構(gòu)成惡意搶注。對這一問題，學(xué)界和司法實(shí)踐均存在爭議。
以李琛、鄧宏光為代表的學(xué)者認(rèn)為新聞報(bào)道雖不能表明被搶注人主動進(jìn)行了商業(yè)宣傳，但從側(cè)面證明了被搶注人主動使用的商業(yè)標(biāo)識和被搶注的商標(biāo)具有共同的指向，從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的角度出發(fā)，可以將媒體對簡稱或代稱的使用納入商標(biāo)使用行為中，以滿足使用的要求。
從務(wù)實(shí)的角度出發(fā)，法律規(guī)定惡意搶注行為的本意一方面是為了保護(hù)被搶注者對已經(jīng)使用的未注冊商標(biāo)所付出的各項(xiàng)成本及可取得的利益；另一方面是為了維系商業(yè)標(biāo)識和特定商品與服務(wù)之間的正確聯(lián)系，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，杜絕搭便車等不正當(dāng)競爭行為。媒體和社會公眾使用未注冊商業(yè)標(biāo)識的別稱或代稱，并不違背被搶注者明示或可得推知的意思，且其往往和被搶注者主動、積極使用商業(yè)標(biāo)識的行為相伴而生，二者相互促進(jìn)、相互影響，被搶注者甚至也會援引該代稱或別稱指代其產(chǎn)品或服務(wù)。當(dāng)被動使用和主動使用的商業(yè)標(biāo)識指向同一產(chǎn)品或服務(wù)，且不能完全排除被搶注者對該別稱或代稱的商業(yè)使用目的和行為時，從立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其滿足“已經(jīng)使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
2 “有一定影響”的認(rèn)定
《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18 條規(guī)定，所謂“有一定影響”，是以一定區(qū)域內(nèi)相關(guān)公眾知曉的程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)。此處“有一定影響”是一個相對概念，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于對馳名商標(biāo)的要求，即只要求通過一定區(qū)域的廣告宣傳投放量、持續(xù)時間、市場占有量和銷售額體現(xiàn)。在一定地域范圍或相關(guān)行業(yè)內(nèi)，為本領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉即可，并不要求知曉的普遍性。
相關(guān)公眾知曉的內(nèi)容必須是商標(biāo)而不能是該標(biāo)志作為商號、著作權(quán)等非商標(biāo)的使用影響。因?yàn)橹挥凶鳛樯虡?biāo)使用的標(biāo)志，才能在產(chǎn)品或服務(wù)提供者與商標(biāo)之間建立穩(wěn)定聯(lián)系，使商標(biāo)在市場上因識別度而具有一定的影響力。因此，商標(biāo)性使用所具有的影響將通過禁止惡意搶注行為予以保護(hù)，而非商標(biāo)性使用形成的影響力，則要通過商標(biāo)法中的在先權(quán)利保護(hù)條款予以保護(hù)。

標(biāo)簽：淮安北海天水天門楊凌江蘇酒泉婁底

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