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商標(biāo)指示性合理使用的域外立法考察及啟示

（一）美國(guó)
商標(biāo)指示性使用最早來(lái)源于美國(guó)New Kids案，該案中，法院創(chuàng)設(shè)出商標(biāo)指示性使用原則并據(jù)此進(jìn)行判決，并于2006年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化修正案》（TDRA）中以制定法形式將其確立：任何正當(dāng)使用，包括對(duì)馳名商標(biāo)指示性或描述性合理使用，或者促進(jìn)這種合理使用的行為，包括說(shuō)明自己商品或服務(wù)來(lái)源的使用，在比較廣告中使用，為滑稽模仿、批評(píng)或評(píng)論馳名商標(biāo)所有人或者其商品或服務(wù)時(shí)的使用。不過(guò)，此條的適用范圍局限于馳名商標(biāo)，并非適用于所有商標(biāo)。
雖然商標(biāo)指示性使用在立法上得到完善，但作為判例法國(guó)家，在實(shí)際操作中仍有困難。直到2010年的Toyota案，美國(guó)Toyota廠商要求其汽車(chē)購(gòu)買(mǎi)中介停止使用包含Toyota所擁有的注冊(cè)商標(biāo)“雷克薩斯”域名等一切侵犯其商標(biāo)權(quán)的行為，法院參照New Kids案中的原則，認(rèn)為被告只是為了表明其所提供的中介服務(wù)是以雷克薩斯這一車(chē)型為主要內(nèi)容的，因而使用該域名具有一定的必要性，而且也并未暗示其擁有商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，也不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆。因此，法院認(rèn)為被告的行為，符合商標(biāo)指示性合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這就意味著指示性使用在商標(biāo)法的司法實(shí)踐可作為一種積極的抗辯，具有很高的效力。
（二）歐盟
《歐共體商標(biāo)條例》第12條規(guī)定了商標(biāo)指示性合理使用：“共同體商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)制止第三方在商業(yè)貿(mào)易過(guò)程中使用：……需要用來(lái)表明商品或服務(wù)用途的標(biāo)志，特別是用來(lái)表明商品零配件用途而使用商標(biāo)權(quán)人的標(biāo)志；只要上述使用符合商業(yè)活動(dòng)中的誠(chéng)實(shí)慣例。”可以看出歐盟在立法上雖然沒(méi)有明確提出指示性使用的概念，但其比美國(guó)立法更加直接具體，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人不得禁止第三人“用商標(biāo)表明商品或服務(wù)用途”，其立法宗旨主要是從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，只要其行為沒(méi)有發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，僅僅是描述性功能時(shí)，權(quán)利人無(wú)權(quán)禁止他人善意使用。
在寶馬案中，歐共體法院給出的意見(jiàn)是：第一，被告若不使用該商標(biāo)，則無(wú)法將其專(zhuān)門(mén)從事寶馬車(chē)輛的修理和銷(xiāo)售傳達(dá)給公眾，因此被告有權(quán)使用該商標(biāo)；第二，被告使用該商標(biāo)是為了說(shuō)明自己的經(jīng)營(yíng)和服務(wù)范圍，若不這樣做，將無(wú)法向消費(fèi)者傳達(dá)其精通維修寶馬的事實(shí)；第三，被告的行為無(wú)論怎樣都不會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)人有某種特定的聯(lián)系，也不會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為其獲得授權(quán)?？梢钥闯?，歐盟法院在實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)指示性使用合理性的判斷。
（三）中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)
中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第36條規(guī)定：下列情形，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束：一是以符合商業(yè)交易習(xí)慣之誠(chéng)實(shí)信用方法，表示自己之姓名、名稱(chēng)，或其商品或服務(wù)之名稱(chēng)、形狀、質(zhì)量、性質(zhì)、特性、用途、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身之說(shuō)明，非作為商標(biāo)使用者。二是為發(fā)揮商品或服務(wù)功能所必要者……其中第一項(xiàng)對(duì)商標(biāo)權(quán)效力范圍作了規(guī)定，第二項(xiàng)則是參照國(guó)外立法，對(duì)商標(biāo)指示性合理使用進(jìn)行概說(shuō)。
根據(jù)中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于商標(biāo)指示性使用的重要標(biāo)準(zhǔn)就是非商標(biāo)意義上使用。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院認(rèn)為商標(biāo)使用是基于行銷(xiāo)目的而于交易流通過(guò)程中，使相關(guān)消費(fèi)大眾認(rèn)識(shí)到商標(biāo)的表彰識(shí)別功能，由此，即使在同一或類(lèi)似商品上使用與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的文字或圖案，但其僅僅是商品本身的說(shuō)明，則不構(gòu)成商標(biāo)使用。
從域外的立法和司法實(shí)踐上可以看出來(lái)：
第一，大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)都對(duì)商標(biāo)指示性合理使用作出了規(guī)定，雖然涉及相對(duì)較少、內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，主要是針對(duì)說(shuō)明商品或服務(wù)來(lái)源，但其畢竟在立法上有了嘗試，這在司法實(shí)踐中的作用不容小覷，值得我們深刻反思；
第二，商標(biāo)指示性合理使用的一個(gè)重大標(biāo)準(zhǔn)就是從商標(biāo)的基本功能即識(shí)別功能出發(fā)，只要其為非商標(biāo)意義上的使用，就很可能被認(rèn)定為合理使用，商標(biāo)權(quán)人則無(wú)權(quán)禁止其使用；
第三，在域外立法和判例的融合下，對(duì)于商標(biāo)指示性合理使用，法院大多有這樣幾個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是使用該商標(biāo)的必要性；二是是否會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為獲得了商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)；三是是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。這對(duì)我們構(gòu)建商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件具有一定的指導(dǎo)作用。
綜上所述，對(duì)比而言，域外立法和司法實(shí)踐在商標(biāo)指示性合理使用方面都相對(duì)比較完善和成熟，對(duì)其進(jìn)行合理借鑒，將有利于構(gòu)建我們商標(biāo)指示性合理使用的相關(guān)制度。我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定商標(biāo)指示性合理使用，從而合理合法地解決商標(biāo)權(quán)屬糾紛，當(dāng)然也要考慮我國(guó)國(guó)情和商標(biāo)法的基本原則。

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