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我國(guó)商標(biāo)反向混淆的司法認(rèn)定

反向混淆和正向混淆都屬于商標(biāo)混淆理論的一種類型，只是認(rèn)定的考量因素存在差異，因此本質(zhì)上是相同的。所以反向混淆的認(rèn)定步驟與正向混淆基本相同，在此可以借鑒美國(guó)的兩步分析法①：第一，存在一個(gè)受保護(hù)的商標(biāo)；第二，消費(fèi)者就兩商品的來源發(fā)生混淆。
(一)存在一個(gè)受保護(hù)的商標(biāo)
反向混淆認(rèn)定過程中首先應(yīng)對(duì)原告在先商標(biāo)的合法性進(jìn)行認(rèn)定，因?yàn)槿绻娴纳虡?biāo)不具有合法性，那么也就不會(huì)存在反向混淆的問題。鑒于我國(guó)現(xiàn)在商標(biāo)搶注現(xiàn)象嚴(yán)重，又因?yàn)榉聪蚧煜陨淼奶厥庑?，?yīng)加大對(duì)原告在先商標(biāo)合法性的審查力度，否則“商標(biāo)反向混淆可能被濫用，甚至成為劫持他人勞動(dòng)成果的武器。” 如果原告以不當(dāng)方式取得注冊(cè)商標(biāo)，那么原告的在先商標(biāo)權(quán)就不具有合法性，因而也就沒有保護(hù)的必要。最高人民法院早在2011年就已明確指出，以不誠(chéng)信或違法方式注冊(cè)、搶注商標(biāo)的，被訴侵權(quán)的在先商標(biāo)使用人可以此為由提出抗辯。
如果原告的商標(biāo)注冊(cè)后從未使用過或者持續(xù)三年未使用過，那么根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，被控侵權(quán)人也可以此為由提出抗辯。商標(biāo)法保護(hù)的不是單純的標(biāo)志符號(hào)，而是商家經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間使用凝結(jié)在商標(biāo)上的商譽(yù)，脫離了使用商標(biāo)就失去了受保護(hù)的基礎(chǔ)。對(duì)于那些沒有使用意圖大量注冊(cè)商標(biāo)等待他人侵權(quán)的行為，法律不僅不應(yīng)該保護(hù)，還應(yīng)對(duì)其不誠(chéng)信的行為加以懲罰。
在“MK”案中，法院指出建發(fā)廠在箱包上開始申請(qǐng)注冊(cè)并大量使用與被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)整體形態(tài)更為接近的標(biāo)識(shí)，即建發(fā)廠并沒有努力為涉案商標(biāo)創(chuàng)造獨(dú)立的市場(chǎng)價(jià)值和地位，而是更樂于追求與被控侵權(quán)商標(biāo)所指示的商品來源相混淆的結(jié)果，對(duì)于這種試圖不勞而獲、有違公平競(jìng)爭(zhēng)原則的行為不應(yīng)予以鼓勵(lì)?！案枇λ肌卑钢?，法院認(rèn)為一審原告王碎永第7925873號(hào)商標(biāo)由中文文字“歌力思”構(gòu)成，與歌力思公司在先使用的企業(yè)字號(hào)以及在先于服裝商品上注冊(cè)的“歌力思”商標(biāo)的文字構(gòu)成完全相同?！案枇λ肌北旧頌闊o固有含義的臆造詞，具有較強(qiáng)的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊(cè)的可能性較低。地處廣東省深圳市，王碎永的公司與歌力思公司地域接近、經(jīng)營(yíng)范圍關(guān)聯(lián)程度較高，王碎永對(duì)“歌力思”字號(hào)及商標(biāo)完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在與服裝商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的手提包、錢包等商品上申請(qǐng)注冊(cè)第7925873號(hào)商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。由此可以看出，在司法實(shí)踐中，如果原告的在先商標(biāo)不具有合法性，法院對(duì)原告商標(biāo)反向混淆的訴訟請(qǐng)求不予支持。
(二)消費(fèi)者就兩商品的來源發(fā)生混淆
如何判定混淆，向來都是很困難的，因?yàn)榉ü僖獏⒖即罅康囊蛩夭拍艿贸鲆粋€(gè)相對(duì)準(zhǔn)確的結(jié)論，如美國(guó)司法實(shí)踐所總結(jié)的八要素規(guī)則。通過閱讀我國(guó)反向混淆的司法判決，筆者總結(jié)出以下幾個(gè)判斷步驟：
首先，要判斷爭(zhēng)議商標(biāo)是否相同或近似。在“Why Me”案中，法官綜合考慮文字的字形、讀音、含義，雙方對(duì)“Why Me”標(biāo)志的使用方式，商標(biāo)持續(xù)使用時(shí)間以及各種標(biāo)識(shí)的顯著性等因素后，判定被上訴人不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似，以相關(guān)公眾的注意力標(biāo)準(zhǔn)判斷，容易辨別演唱會(huì)的來源，不足以產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。在“MK”案中，法官認(rèn)為涉案商標(biāo)的顯著性主要體現(xiàn)在整體表現(xiàn)形式上，在商標(biāo)侵權(quán)的近似判斷上應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注商標(biāo)在整體視覺效果上的近似與否。按照隔離觀察整體比對(duì)的方法，兩種具有一定程度的近似性。
其次，判斷商品或服務(wù)是否相同或近似。商標(biāo)近似還不足以認(rèn)定混淆，因?yàn)椤吧虡?biāo)法所要保護(hù)的是識(shí)別和區(qū)分商品來源的功能，而不是注冊(cè)的標(biāo)識(shí)本身。因此，商業(yè)標(biāo)識(shí)本身近似不是認(rèn)定侵權(quán)的決定性要素?！迸袛嗌唐坊蚍?wù)是否相同或近似，除了要參照商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)類別，還要參考原被告商標(biāo)的顯著性和知名度，“注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)度與范圍應(yīng)與其顯著性和知名度相一致”。
在“非誠(chéng)勿擾”案中，法院認(rèn)為江蘇電視臺(tái)的《非誠(chéng)勿擾》電視節(jié)目與金阿歡的婚介服務(wù)活動(dòng)無論是在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象上均區(qū)別明顯。以相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)中的婚介服務(wù)活動(dòng)，不會(huì)誤以為兩者具有某種特定聯(lián)系，兩者不構(gòu)成相同服務(wù)或類似服務(wù)。
最后，即使商品或服務(wù)相同或近似，還需進(jìn)一步考察商標(biāo)是否有共存的可能性。在“MK”案中，法院認(rèn)為反向混淆需要重點(diǎn)考察商標(biāo)共存的可能性，如果商標(biāo)不存在共存的可能性，在后使用的商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理的避讓，而非通過強(qiáng)行使用吞噬他人在先注冊(cè)的知名度較弱的商標(biāo)。在分析本案時(shí)法院認(rèn)為，建發(fā)廠是一家致力于對(duì)外貿(mào)易的企業(yè)，其沒有提供任何證據(jù)顯示其在國(guó)內(nèi)有大量銷售使用涉案商標(biāo)的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入駐中國(guó)時(shí)，涉案商標(biāo)并未通過建發(fā)廠持續(xù)大量的使用，獲得更強(qiáng)的對(duì)字母相同商標(biāo)的排斥力和更大的市場(chǎng)空間。因此，涉案商標(biāo)和被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)具有在市場(chǎng)上共存的可能性，對(duì)于相關(guān)消費(fèi)者而言并不會(huì)當(dāng)然地造成混淆或誤認(rèn)。
當(dāng)然在判斷消費(fèi)者是否會(huì)產(chǎn)生混淆的可能性時(shí)，消費(fèi)者的注意力度、被告的主觀意圖等因素都要綜合地考慮到上述三個(gè)步驟中。通常情況下，消費(fèi)者的注意力度與商品或服務(wù)的價(jià)格成正比。而對(duì)于那些實(shí)力遠(yuǎn)高于原告的被告，往往以沒有攀附原告商譽(yù)的意圖辯解，但正如最高人民法院在“金戈鐵馬”案中所言：“如果認(rèn)為被訴侵權(quán)人享有的注冊(cè)商標(biāo)更有知名度即可任意在其商品上使用他人享有的注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，將實(shí)質(zhì)性損害該注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別商品來源的基本功能，對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成基本性的損害?！?br>

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