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廣告語更適合作為《商標(biāo)法》的保護(hù)對(duì)象

許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象都存在著作、商標(biāo)、專利的競(jìng)合，如包裝、裝潢就兼有三者屬性，有些外觀設(shè)計(jì)專利也可以成為著作法上的作品，甚至注冊(cè)為立體商標(biāo)。因此，雖然有些廣告語具有獨(dú)創(chuàng)性，可以稱得上是作品，但這并不阻礙廣告語成為商標(biāo)法的客體，我國(guó)法律上也未禁止廣告語注冊(cè)為商標(biāo)。《TRIPS協(xié)定》第15條即規(guī)定：“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)。”一些國(guó)家甚至將廣告短語作為典型的商標(biāo)標(biāo)記在商標(biāo)法中明確加以列舉，例如立陶宛《商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》。實(shí)際上，在實(shí)踐中已有許多廣告語成功注冊(cè)為商標(biāo)的例子：在美國(guó)，一位藝人將“我是個(gè)鄉(xiāng)巴佬，假如”進(jìn)行了聯(lián)邦注冊(cè)，使用在有關(guān)的T恤產(chǎn)品上，并成功地贏得了一場(chǎng)侵犯其商標(biāo)權(quán)的訴訟。我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中也有使用廣告語注冊(cè)成功的，例如以“人生豐收時(shí)刻”申請(qǐng)注冊(cè)在“酒”上；以“君子之交淡如水”申請(qǐng)使用在“茶”上。
1 廣告語具有商標(biāo)屬性
廣告語可以取得顯著性。商標(biāo)雖與著作專利并稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三駕馬車，卻與著作和專利有本質(zhì)上的不同：后兩者重在保護(hù)創(chuàng)造力，而前者重在防止混淆從而保護(hù)公眾利益；后兩者的核心是“創(chuàng)”，前者的核心是“顯著”，即區(qū)別性。因此廣告語是否可以認(rèn)定為商標(biāo)，關(guān)鍵在于是否具有顯著性這一特征。顯著性分為有固有顯著性和獲得顯著性兩種類型。
2 廣告語是商標(biāo)權(quán)的從屬
從性質(zhì)上講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)均為財(cái)產(chǎn)權(quán)(雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有某些人身性權(quán)利，但一般將其歸為財(cái)產(chǎn)權(quán))，代表“有形財(cái)產(chǎn)”和“無形財(cái)產(chǎn)”，其各自的權(quán)利客體同屬于民事法律關(guān)系的權(quán)利客體，甚至有不少學(xué)者(尤其是臺(tái)灣地區(qū))認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于“廣義的物權(quán)”，可見知識(shí)產(chǎn)權(quán)在學(xué)理上與物權(quán)有許多共通之處。
根據(jù)兩個(gè)物在物理上相互獨(dú)立，而在經(jīng)濟(jì)用途上又相互聯(lián)系的關(guān)系，把物分為主物與從物。兩個(gè)獨(dú)立物結(jié)合使用中處于附屬地位，起輔助和配合作用的物是從物；起主要作用并為從物所輔助的物為主物。廣告語類似于從物，商標(biāo)類似于主物，比如廣告語對(duì)其所承載的商標(biāo)起到增強(qiáng)顯著性的輔助作用。從物的命運(yùn)附隨于主物，對(duì)主物的處分及于從物，稱為“從隨主”原則。比如將某一商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，相應(yīng)的廣告語也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)讓，否則商標(biāo)受讓人將無法使用該廣告語，或者只能創(chuàng)設(shè)新的廣告語來輔助該商標(biāo)。
可見，廣告語和商標(biāo)之間的關(guān)系可以比照主物與從物的關(guān)系分析，廣告語在一定程度上符合從物的成立條件：
1.非主物成分。商標(biāo)的成分可以理解為構(gòu)成商標(biāo)的要素，即組成該商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或聲音。
2.常助主物的效用。
主物既有其獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，也有其獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用。而從物，雖然有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，但卻無獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用。從物的效用須與主物相結(jié)合，才能顯現(xiàn)、發(fā)揮，而主物的效用，因從物之所助而愈益彰顯。
3.二者同屬于一人。大部分情況下，廣告語都由商標(biāo)專用權(quán)人通過委托廣告公司、廣告語征集等方式創(chuàng)設(shè)，并在合同中約定由商標(biāo)權(quán)人獲得廣告語的所有權(quán)，因此廣告語和商標(biāo)的權(quán)利歸屬于同一人；
綜上，我們可以認(rèn)為商標(biāo)與廣告語的關(guān)系類似于物權(quán)法上主物與從物的關(guān)系，但因知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)并不能等同，所以稱廣告語是商標(biāo)的從屬。
3 廣告語作為商標(biāo)從屬的優(yōu)越性
第一，減少公眾混淆。經(jīng)典的廣告語實(shí)際上就是在公眾心中對(duì)該商標(biāo)的另一表現(xiàn)形式。
第二，解決廣告語歸屬糾紛。首先，對(duì)于廣告語創(chuàng)作者和商標(biāo)權(quán)人為同一人的情況下，廣告語權(quán)利無需爭(zhēng)議，自然歸屬于商標(biāo)人。其次，對(duì)于創(chuàng)作人和商標(biāo)人不歸于同一人的情況下，即使未在相關(guān)合同中明確約定，可依據(jù)廣告語的商標(biāo)從屬性，其權(quán)利自動(dòng)歸于商標(biāo)權(quán)人，但商標(biāo)權(quán)人負(fù)有向事實(shí)上的廣告語創(chuàng)作者支付合理報(bào)酬的義務(wù)。

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