除了商標相同與近似、商品相同與類似之外，商標法之中還有一些因素可以用于判斷侵犯商標權是否成立。這些因素主要包括商標權人商標的顯著性（Strength of the senior mark）、實際混淆（Actual confusion）、消費者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。歐盟《商標指令》就指出，消費者是否存在混淆可能性取決于多種因素，特別是，取決于商標的市場知名度，使用的標識與注冊的商標之間形成的聯(lián)想，商標與標識以及所使用的商品或者服務之間的近似或者類似的程度。同樣，美國法院在實踐中也總結出了一套判定消費者混淆可能性是否存在的方法，通過對商標的相似性、商品的類似性、商標權人商標的顯著性、實際混淆等方面的考察，評估消費者是否會發(fā)生混淆，進而判斷侵犯商標權是否成立。在我國司法實踐中，法院認定消費者混淆、進而判斷侵犯商標權是否成立也需要綜合考慮多種因素?！霸谇址干虡藱嗌婕暗幕煜赡苄缘恼J定中，需要根據(jù)案件情況，在綜合考慮商標的顯著性、商品的關聯(lián)程度、標識本身在客觀上的近似性、是否有實際混淆的證據(jù)、銷售渠道以及所涉商品的功能、用途、價格、質(zhì)量等多種因素，作出裁量?！?br>顯著性是商標保護的靈魂，是商標法正常運行的樞紐。顯著性在混淆可能性的判定中得到了廣泛的運用，是除商標和商品這兩個因素之外最重要的侵犯商標權判定考量因素。所謂顯著性，“也叫做商標的識別性或區(qū)別性，具體是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關?！睆纳虡说墓δ芙嵌葋砜矗@著性就是商標標示商品來源，并與其他商品相區(qū)分的屬性。 我國法院在商標案件的審理中，也注意到了顯著性在侵犯商標權判定中的重要意義。在南京利源“百家湖”一案中，被告金蘭灣公司使用了原告注冊的“百家湖”標識。法院在案件審理中認為消費者不會發(fā)生混淆，其中的原因之一即是，南京地區(qū)的普通公眾對“百家湖”的第一印象首先是地名或湖名，根據(jù)再審階段的隨機調(diào)查了解，知道“百家湖”商標者極少，說明“百家湖”至少在爭議發(fā)生之前知名度不高或沒有，其顯著性較弱或不存在。在北京嘉裕長城葡萄酒一案中，最高人民法院也指出，本案訟爭的商標“長城”或“長城牌”文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強的識別力，在葡萄酒市場上與中糧公司的葡萄酒形成了固定的聯(lián)系。因中糧公司“長城”或“長城牌”文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使相關公眾將使用含有“長城”文字的“嘉裕長城及圖”商標的葡萄酒與中糧公司的長城牌葡萄酒產(chǎn)品相混淆。在北京xyc杏葉村一案中，北京市高級人民法院同樣認為，由于“xyc杏葉村”與著名酒類品牌“杏花村”相似，鑒于“杏花村”具有較高的知名度，消費者容易對兩者發(fā)生混淆。 消費者注意程度，是指消費者在購物過程中對商標以及與商標相關的商品、商業(yè)環(huán)境等所施加的辨別力。消費者自身注意程度的高低會影響到其是否發(fā)生混淆。如果消費者的注意程度較低，在購物中較為匆忙、隨意，其更容易發(fā)生混淆。反之，如果消費者的注意程度較高，在購物中較為仔細、認真，則其可能會發(fā)現(xiàn)不同廠商的不同之處，從而避免混淆。可見，消費者的注意程度會影響到消費者對判斷來源的判斷，是侵犯商標權判斷中可以考慮的因素之一?！渡虡思m紛解釋》第10條規(guī)定：人民法院依據(jù)《商標法》第52條第1項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準……由于我國《商標法》以商標的相似性和商品的類似性作為侵權判定的標準，該條文實際上就規(guī)定了法院在侵犯商標權的判定中要考慮系爭消費者的注意程度，以相關公眾一般的注意力為標準。在司法實踐中，我國法院在侵犯商標權判定中對消費者注意程度也有所考慮。例如，在深圳香榭里花園一案中，深圳某房地產(chǎn)公司在深圳開發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤，并注冊了香榭里商標。而上海某房地產(chǎn)公司在上海也開發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤。深圳公司認為上海公司侵犯了其商標權，遂訴至法院。法院在審理中就認為，在不動產(chǎn)買賣中，消費者的注意程度較高，會關注樓盤的品質(zhì)、周邊環(huán)境、開發(fā)商的實力和信譽等，而且商品房的銷售要簽訂書面合同。因此，消費者不會產(chǎn)生混淆。可見，法院在該案中將消費者的注意程度作為了侵犯商標權判定的主要考量因素之一，認為商品房對于消費者來說，是價格較高的商品，具有較大的經(jīng)濟風險，消費者在這種情況下就會施加更高的注意力，從而會避免混淆。在南京利源“百家湖”一案中，被告金蘭灣公司使用了原告注冊的“百家湖”標識。法院在審理該案中也認為，一般說來，商品的價值越高，消費者購買時就越謹慎，產(chǎn)生誤認的可能性就越小。相關公眾在選購商品房時更為謹慎。因此，金蘭灣公司為銷售商品房之需使用“百家湖”之地名，不會使相關公眾對該商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認。 所謂實際混淆，是指是否有任何人因為系爭雙方商標的相似性而在事實上對被告商品的來源發(fā)生了混淆。在《商標法》中，被告要構成侵犯商標權，商標權人需要證明被告的行為極有可能造成消費者混淆，但是并不需要證明消費者發(fā)生了實際混淆。然而，如果商標權人能夠證明相關消費者在市場中發(fā)生了實際混淆，則更能說服法官相信，相關消費者存在著混淆可能性。因此，在混淆可能性的判定中，實際混淆是可以考量的因素之一。但需要強調(diào)的是，商標權人能否在侵犯商標權之訴中獲得救濟，主要是看被告的行為是否極有可能導致消費者混淆。因此，《商標法》并不要求商標權人在侵犯商標權之訴中舉證證明消費者發(fā)生了實際混淆，而只需要證明消費者存在混淆可能性，至于現(xiàn)實中消費者是否真的發(fā)生了混淆，法院并不去探究。實踐中一般實際混淆的證據(jù)包括：消費者實際發(fā)生的混淆誤購的事例、消費者因為發(fā)生混淆而誤打電話，因發(fā)生混淆而錯誤投遞郵件等。
