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虛假廣告和商標原告需要知道什么

最高法院2006年在eBay做出的具有里程碑意義的判決改變了專利案件中禁令救濟的格局，而禁令救濟長期以來一直是常態(tài)。處理廣告問題的律師需要了解eBay如何也改變了廣告訴訟的格局。

本周，我們的新聞編輯向馬納特合伙人湯姆?莫里森（Tom Morrison）（全國知名的虛假廣告和商標訴訟人）詢問了eBay對虛假廣告和商標案件的影響，以及公司在這些案件中需要采取何種措施來獲得禁令救濟。

編輯：在eBay中到底發(fā)生了什么？

莫里森（Morrison）：MercExchange在一個旨在促進個人銷售商品的電子市場上擁有一種商業(yè)方法專利。MercExchange沒有實踐該專利，但是像“專利巨魔”一樣，試圖將其許可給eBay。談判失敗時，Merc起訴侵權。在陪審團作出對Merc有利的裁決之后，審判法院采用了傳統(tǒng)的“四因素”衡平法，并得出禁令性救濟是不合適的，這主要是因為Merc沒有行使專利權，并且已經行使了許可的意愿，因此擁有法律上的適當補救措施。[1]聯(lián)邦巡回法院推翻了這一判決，認為一般而言，“在沒有特殊情況的情況下”專利侵權案件應判處永久性禁令。[2]

編輯：最高法院發(fā)生了什么？

莫里森（Morrison）：最高法院裁定，聯(lián)邦巡回法院認為一旦發(fā)現有效性和侵權行為，禁令救濟實際上是自動的，這是錯誤的。法院引用專利法的措詞，“根據公平原則”在專利案件中發(fā)出“可以”命令，法院裁定，必須通過運用四個傳統(tǒng)的公平因素來確定禁令救濟的適當性：（1）不可彌補的損害；（2）法律補救措施的不足；（3）艱辛的平衡；（4）公共利益。[3]法院將這四個因素退回地方法院，以考慮禁制令。

編輯：最高法院有沒有機會重新審視其在eBay上的裁決？

莫里森：兩年后的冬天此案，[4]最高法院擴大了eBay的適用范圍，以涵蓋初步禁令。由于涉嫌對鯨魚造成傷害，一個環(huán)保組織試圖阻止冬季進行的聲納系統(tǒng)的美國海軍演習。最高法院駁回了第九巡回法院以“可能的”不可彌補的傷害為由發(fā)出初步禁令的裁決，認為“禁令救濟[是]非凡的補救措施”只有在“清楚表明”原告有權獲得的情況下才能作出這樣的救濟。如果是初步禁令，則需要證明存在以下四個因素：（1）憑借優(yōu)點取得成功的可能性，（2）造成無法彌補的損害的可能性，（3）股權余額有利于原告，（4）禁止令符合公共利益。

編輯：這使我們陷入虛假的廣告案例。那里的故事是什么？

莫里森：對于廣告商及其律師而言，最重要的事情是，eBay適用于虛假廣告案件。即使在虛假的廣告案例中，禁令（無論是臨時禁令還是長期禁令）早已成為慣例，但絕對清楚的是，除非可以在eBay的四因素測試下證明禁令是合理的，否則不會輸入禁令?！短m納姆法》（Lanham Act）與《專利法》（Patent Act）相似，其中規(guī)定可以“根據公平原則”授予禁令。該規(guī)定同時出現在《蘭納姆法》第34（a）條（涵蓋商標侵權和虛假廣告）和第43（c）條（涵蓋商標）中稀釋）。因此，eBay的適用性是肯定的。尚不能確定的是，在虛假廣告案件中采用的各種“推定”的持續(xù)可行性。最常見的假設是，在涉及虛假的比較性廣告的情況下，即在原告的產品與廣告商的產品相比不利的廣告中，可能會造成無法彌補的損害。[5]這種推論對于虛假廣告原告非常重要，因為它大大減輕了他們實際證明無法彌補的傷害的負擔。一些法院表示，盡管eBay仍然適用此推定，但有些法院則不適用。在一項重要的意見中，第二巡回法院采用了這一推定，但甚至沒有考慮eBay的相關性。[6]

編輯：那么您對虛假廣告案中的原告有何建議？

莫里森（Morrison）：您必須假設您不能依靠不可挽回的傷害的推定。相反，您必須將有關傷害的所有證據整理起來。傳統(tǒng)上，虛假廣告原告僅通過宣誓書或品牌經理的庭內證詞證明被告的廣告對品牌造成了無法彌補的傷害，傳統(tǒng)上就證明了不可彌補的傷害。這已不再足夠。一個以上的法院表示，結論性誓章和證詞不足以顯示出無法彌補的傷害。[7]一個法院甚至指示當事方在發(fā)生不可挽回的傷害后進行發(fā)現法院已在審后裁決中裁定，有關廣告是虛假的。[8]應該考慮幾種類型的證據，例如（1）一位高級營銷主管的證詞，解釋（也許有數據）為什么廣告造成了不可彌補的傷害；（2）跟蹤數據，表明產品的銷售下降與被告的廣告之間存在聯(lián)系，（3）市場營銷專家的證詞，解釋了虛假廣告為什么會造成無法彌補的傷害，以及（4）調查證據表明，所涉及的信息對消費者而言非常重要，并且會導致他們對客戶的產品持較低的意見。

編輯者：eBay是否已擴展到其他知識產權案件，例如版權案件？

莫里森（Morrison）：eBay和Winter的裁決清楚地表明，eBay適用于所有尋求禁令的聯(lián)邦法院案件，而不僅僅是專利或知識產權案件。因此，eBay現在被認為適用于版權案件，在該案件中，法院長期以來一直推定一種假定，即侵權會自動造成不可彌補的損害。在最近涉及作者JD Salinger的一宗案件中，第二巡回法院撤銷了一項禁止發(fā)布《麥田守望者》中模仿麥田守望者的初步禁令，題為《 60年后：穿越黑麥》。。法院裁定，eBay適用于版權案件-以及任何尋求禁令救濟的聯(lián)邦案件。重要的是，法院駁回了一旦發(fā)現侵犯版權就可以推定不可彌補的損害的說法。取而代之的是，法院說，只有在eBay要求進行四因素公平分析的基礎上，版權原告才能獲得禁制令。[9]

編輯：商標案件呢？

莫里森：與版權和虛假廣告一樣，商標原告必須認識到eBay顯然適用于商標和商業(yè)外觀案件。實際上，不同于虛假廣告（巡回法院尚未解決問題），第五，第九，第十和第十一巡回法院認為，商標侵權原告必須滿足eBay和Winter標準才能獲得禁令性救濟。。[10]

編輯者：傳統(tǒng)上在商標案件中使用的“推定”如何處理？

莫里森（Morrison）：在商標侵權案件中，法院傳統(tǒng)上表示，侵權判決可能推定不可彌補的損害。[11]法院對于這種推定是否能在eBay上幸存而未定。一些法院繼續(xù)適用該推定，而另一些法院則對該推定提出質疑。具有諷刺意味的是，三個巡回法院承認了這個問題，但明確拒絕對此做出裁決。[12]

編輯者：商標原告在尋求禁令時應如何處理？

莫里森：最重要的是要認識到，您必須滿足eBay的四因素測試才能獲得強制性的禁令，無論是初步禁令還是永久禁令。第二重要的事情是要認識到，僅依靠推定可能無法滿足無法彌補的傷害因素。您可能希望在摘要中引用該推定，但您絕不應在此停留，因為無論是初審法官還是上訴法院都可以得出結論，該推定不再適用。因此，就像在虛假廣告案件中一樣，您必須提供無法彌補的傷害證據。從涉案品牌經理的證詞到顯示自侵權發(fā)生以來銷售下降的財務數據，再到營銷專家的證詞，都有可能。重要的是要有“證據”可以用來表明，

編輯：最后有什么想法嗎？

莫里森（Morrison）：eBay應該受到廣告商，商標所有者及其律師的極大關注。您再也不能花所有時間證明虛假（或使用商標）案件，侵權）和對后燃燒器造成無法彌補的傷害，或者聲稱您可能會造成無法彌補的傷害。相反，您必須將不可彌補的傷害要求作為案件的關鍵部分，并整理所有可以找到的證據。并且，當然，一定要解決其他公平因素，例如困難的平衡（也許通過證明被告的銷售和/或市場份額正在增長，即使沒有運行有問題的虛假廣告）和公共利益（您可能證明所涉及的產品對健康或安全有重要影響，并且允許其進行虛假廣告沒有任何公共利益）。但最重要的是，要認識到，由于最高法院在eBay上的判決，情況發(fā)生了變化。

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