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商標司法的可裁量性

法律既要有羈束性，又要有裁量性。二者既對立統(tǒng)一，又協(xié)調(diào)一致。法律應(yīng)該具有確定性，如果法律經(jīng)常模糊不清和變化無常，使人無法預(yù)知行為后果，就會喪失指引行為的應(yīng)有價值。但是， “規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事物囊括其中?！雹凇敖忉尶偙囟ㄊ莿?chuàng)造性的，至少在任何類型的司法解釋中，最低限度的自由裁量是不可避免的?！?“因為法規(guī)越模糊、權(quán)利界定越不明晰，在司法裁決中留給自由裁量的余地顯然就越大。這其實便是現(xiàn)代特別強調(diào)司法的能動性、推動力和創(chuàng)造性的一個有力的理由?！雹凵虡朔ㄒ嗳弧Ｉ虡朔ń鉀Q了所調(diào)整領(lǐng)域的最基本、最重要的法律問題，能夠滿足所調(diào)整對象的主要法律需求。而且，即便商標法律規(guī)范具有一般性和抽象性，但經(jīng)過執(zhí)行中的經(jīng)驗積累、法律共同體達成的集體共識等，基本的法律適用問題不會有太大的分歧，商標法的適用標準總體上是清晰的和統(tǒng)一的，大多數(shù)商標爭議都能夠找到明確的法律答案。①這是商標法適用的基本方面。誠如卡多佐所說：“訴至法院的案件當中，十分之九甚至更多的案件都是預(yù)先都確定好的，也就是說，它們的命運是注定的，從生到死都必然與法律相伴。法官在這類案子的裁判中是沒有多少自由裁量的空間的。如果在這種情況下太過于強調(diào)法官的自由裁量權(quán)，可能確屬言過其實了?！?br />
但是，由于立法與司法在著眼點、職責和履職方法等方面的差異，由于需要“通過不斷地改變立法和修正細枝末節(jié)來適應(yīng)現(xiàn)實的變化事實上是不可能的”，才形成了立法與司法在某些方面的不同定位和互補，造就了司法除將明確的法律規(guī)定不折不扣地付諸實施外，還另有獨立發(fā)揮作用的余地和空間?！暗拇_存在著能讓司法功能獲得最大機遇和能量發(fā)揮的地方。”③司法過程蘊含著豐富內(nèi)容，“比我們思維定式中的想象要更有靈活性和可塑性，它們也并不是被限制在一個非常固定的模子里，是否對錯的界限也非像事先確定好的那樣穩(wěn)固和永恒不變?！雹芤虼耍瑥姆蛇m用的層面看，司法首先必須遵循立法確立的原則和規(guī)則，必須服從于立法，但這還不是司法的全部，司法不完全是被動地適用法律，而與立法之間存在著很強的互動關(guān)系，既有各自的定位和明確的分工，又相輔相成和相互促進，共同厲行著法治職責。

在商標司法中，法官需要行使好裁量權(quán)，用足用活裁量性法律規(guī)范。商標法中的絕大多數(shù)法律規(guī)范具有裁量性，商標司法具有較大的裁量空間，可以通過用足用好裁量性規(guī)范，以不變應(yīng)萬變，充分發(fā)揮裁量性規(guī)范的最大效應(yīng)，追求良好的法律效果和社會效果。例如，司法政策指出：“要根據(jù)商標的知名度、顯著程度等，恰當運用商標近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標、以欺騙或者其他不正當手段取得商標注冊等裁量性法律標準，妥善把握商標注冊申請人或者注冊人是否有真實使用意圖，以及結(jié)合商標使用過程中的‘傍名牌’行為認定主觀惡意等，用足用好商標法有關(guān)規(guī)定，加大遏制惡意搶注、‘傍名牌’等不正當行為的力度，充分體現(xiàn)商標權(quán)保護的法律導(dǎo)向”。

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