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在先使用應(yīng)滿足商標(biāo)在先使用、使用有一定影響與原有范圍使用的條件

———常熟市全優(yōu)商貿(mào)有限公司與上海領(lǐng)弦實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案

【案例要旨】

先用抗辯的適用應(yīng)滿足以下條件：１.他人在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前存在在先使用商標(biāo)的行為；２.該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用行為；３.該在先使用的商標(biāo)應(yīng)具有一定影響；４.被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為。

【案情簡(jiǎn)介】

常熟市全優(yōu)商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱全優(yōu)公司）于２０１２年１２月７日在第２５類服裝等產(chǎn)品上申請(qǐng)“古木夕羊”商標(biāo)，商標(biāo)于２０１４年６月２１日經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)并成功注冊(cè)，原告系“古木夕羊＋ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標(biāo)的合法注冊(cè)人，對(duì)該商標(biāo)在注冊(cè)商品上擁有獨(dú)占使用權(quán)。

全優(yōu)公司發(fā)現(xiàn)被告上海領(lǐng)弦實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱領(lǐng)弦公司）在被告浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天貓公司）平臺(tái)上開(kāi)設(shè)天貓旗艦店，并使用原告的“古木夕羊”商標(biāo)作為店鋪、產(chǎn)品宣傳、使用，系對(duì)原告全優(yōu)公司合法權(quán)益構(gòu)成明顯侵害。

杭州海樺時(shí)裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱海樺公司）為海明控股公司前身，從１９９６年便開(kāi)始在第２５類相關(guān)商品上使用“古木夕羊”商標(biāo)，并于１９９７年在第２５類獲準(zhǔn)注冊(cè)第１１００７２６號(hào)“古木夕羊”商標(biāo)，該商標(biāo)于２００４年轉(zhuǎn)讓給杭州明朗時(shí)裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱明朗公司），后海樺公司注銷。明朗公司受讓“古木夕羊”商標(biāo)后，一直在包括江蘇省在內(nèi)的全國(guó)數(shù)十個(gè)城市發(fā)展了代理商進(jìn)行門店銷售。明朗公司于２０１０年將企業(yè)名稱變更為海明控股公司。海明控股公司目前旗下?lián)碛校醇胰Y子公司，總注冊(cè)資本２.８億元。２００８年，海明控股公司授權(quán)領(lǐng)弦公司進(jìn)行“古木夕羊”品牌運(yùn)營(yíng)，負(fù)責(zé)對(duì)外簽訂相關(guān)特許經(jīng)營(yíng)合同。２０１０年，海明控股公司全資設(shè)立浙江海明實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海明實(shí)業(yè)公司），并與領(lǐng)弦公司達(dá)成協(xié)議，約定原由領(lǐng)弦公司簽訂的有關(guān)“古木夕羊”品牌國(guó)內(nèi)特許經(jīng)營(yíng)合同書，由海明實(shí)業(yè)公司代替履行。經(jīng)營(yíng)期間，因海明控股公司聘請(qǐng)的商標(biāo)代理公司出現(xiàn)嚴(yán)重的工作失誤，造成第１１００７２６號(hào)商標(biāo)未能如期辦理續(xù)展，后該商標(biāo)被全優(yōu)公司搶注。

２０１６年１２月２０日，全優(yōu)公司認(rèn)為領(lǐng)弦公司未經(jīng)許可使用“古木夕羊”商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，遂向杭州市余杭區(qū)人民法院提起訴訟。

【訴辯意見(jiàn)】

原告全優(yōu)公司起訴稱：原告是“古木夕羊”商標(biāo)的權(quán)利人，被告領(lǐng)弦公司在被告天貓公司平臺(tái)上開(kāi)設(shè)天貓旗艦店，并突出使用前述商標(biāo)進(jìn)行宣傳、銷售，二被告共同侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。請(qǐng)求判令：一、被告領(lǐng)弦公司、天貓公司立即停止侵權(quán)，即停止在天貓店鋪名稱、商品標(biāo)題、商品描述及天貓平臺(tái)投放相應(yīng)的廣告時(shí)使用“古木夕羊”關(guān)鍵字樣；二、被告領(lǐng)弦公司、天貓公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失２萬(wàn)元，并承擔(dān)原告的律師代理費(fèi)及調(diào)查取證等所發(fā)生的費(fèi)用；三、被告領(lǐng)弦公司、天貓公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

被告領(lǐng)弦公司辯稱：海樺公司為海明控股公司前身，從１９９６年便開(kāi)始在第２５類相關(guān)商品上使用“古木夕羊”商標(biāo)，并于１９９７年在第２５類獲準(zhǔn)注冊(cè)第１１００７２６號(hào)“古木夕羊”商標(biāo)，該商標(biāo)于２００４年轉(zhuǎn)讓給明朗公司，后海樺公司注銷。明朗公司受讓“古木夕羊”商標(biāo)后，一直在包括江蘇省在內(nèi)的全國(guó)數(shù)十個(gè)城市發(fā)展了代理商進(jìn)行門店銷售。明朗公司于２０１０年將企業(yè)名稱變更為海明控股公司。海明控股公司目前旗下?lián)碛校醇胰Y子公司，總注冊(cè)資本２.８億元，總用地２１０畝，在職員工１７００多人，在國(guó)內(nèi)開(kāi)設(shè)了約５００家專賣店和專柜，年零售額約８億元。２００８年，海明控股公司授權(quán)領(lǐng)弦公司進(jìn)行“古木夕羊”品牌運(yùn)營(yíng)，負(fù)責(zé)對(duì)外簽訂相關(guān)特許經(jīng)營(yíng)合同。２０１０年，海明控股公司全資設(shè)立海明實(shí)業(yè)公司，并與領(lǐng)弦公司達(dá)成協(xié)議，約定原由領(lǐng)弦公司簽訂的有關(guān)“古木夕羊”品牌國(guó)內(nèi)特許經(jīng)營(yíng)合同書，由海明實(shí)業(yè)公司代替履行。

被告天貓公司辯稱：１.天貓公司僅是提供信息發(fā)布平臺(tái)的服務(wù)提供商，僅提供發(fā)布信息的平臺(tái)，其既非涉案商品信息的發(fā)布者，也未實(shí)施銷售、許諾銷售等直接侵害原告商標(biāo)權(quán)的行為。２.天貓公司在起訴前，并不知曉侵權(quán)信息的存在，對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生不存在主觀過(guò)錯(cuò)。天貓公司網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)擁有海量的店鋪和店鋪經(jīng)營(yíng)者，由于網(wǎng)絡(luò)信息量的無(wú)限龐大，加上信息流動(dòng)的即時(shí)性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒(méi)有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)、尋找侵權(quán)行為的法律義務(wù)，也不具備這一能力。３.天貓公司已經(jīng)盡到事前提醒注意義務(wù)，在事后也已采取合理必要措施。原告訴前未向天貓公司發(fā)起投訴，天貓公司在收到訴狀后確認(rèn)涉案商品信息已被刪除；開(kāi)庭前天貓公司再次確認(rèn)涉案商品信息已不存在，采取了必要措施。請(qǐng)求法院依法駁回原告針對(duì)天貓公司的全部訴訟請(qǐng)求。

【法院審理】

商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)即領(lǐng)弦公司在其天貓店鋪名稱、商品標(biāo)題、商品描述及在天貓平臺(tái)投放相應(yīng)的廣告中使用“古木夕羊”的行為是否符合商標(biāo)法第五十九條第三款的規(guī)定。

本案中法院認(rèn)為在先使用抗辯的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面：１.他人在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前存在在先使用商標(biāo)的行為；２.該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用行為；３.該在先使用的商標(biāo)應(yīng)具有一定影響；４.被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為。

一、領(lǐng)弦公司在涉案商標(biāo)申請(qǐng)日之前是否存在在先使用行為

本案原告全優(yōu)公司第１１８６２９８４號(hào)商標(biāo)申請(qǐng)日前，領(lǐng)弦公司經(jīng)海明控股公司許可已開(kāi)設(shè)天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”銷售帶有“古木夕羊”標(biāo)識(shí)的服飾物品，該旗艦店于２０１２年１２月３１日之前售出９萬(wàn)多件服裝。上述事實(shí)表明，領(lǐng)弦公司使用“古木夕羊”的時(shí)間遠(yuǎn)早于全優(yōu)公司涉案商標(biāo)的申請(qǐng)日。

二、領(lǐng)弦公司在先使用古木夕羊的時(shí)間是否早于全優(yōu)公司使用涉案商標(biāo)的時(shí)間

全優(yōu)公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)第１１８６２９８４號(hào)“古木夕羊ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標(biāo)，但其并未提供有效證據(jù)證明其已經(jīng)實(shí)際使用涉案商標(biāo)，而領(lǐng)弦公司明確舉證證明其在第１１８６２９８４號(hào)商標(biāo)申請(qǐng)日前已實(shí)際銷售帶有“古木夕羊”標(biāo)識(shí)商品。綜上，領(lǐng)弦公司在先使用“古木夕羊”的時(shí)間早于全優(yōu)公司使用涉案第１１８６２９８４號(hào)商標(biāo)的時(shí)間。

三、領(lǐng)弦公司的在先使用商標(biāo)是否達(dá)到“一定影響”

商標(biāo)法第五十九條第三款系為未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)的條款，其主要目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場(chǎng)上具有一定影響但未注冊(cè)的商標(biāo)所有人的權(quán)益，其解決的是在先使用人對(duì)其未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行后續(xù)使用行為的合法性問(wèn)題，在對(duì)“一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上不宜要求過(guò)高，如果在先使用人能舉證證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等，通常應(yīng)認(rèn)定其有一定的影響力。而商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為。本案中，領(lǐng)弦公司提交的證據(jù)顯示，“古木夕羊”在第２５類服裝上使用已歷時(shí)十余年；使用方式除領(lǐng)弦公司經(jīng)授權(quán)開(kāi)設(shè)天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”，其涉案天貓店鋪在２０１０年至２０１２年間已累計(jì)出售服裝９萬(wàn)多件外，海樺公司、明朗公司等還與浙江、江西、黑龍江、新疆等多省份的多家商戶簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同經(jīng)營(yíng)“古木夕羊”“ＧＭＸＹ”服裝銷售。同時(shí)，《瑞麗》《潮流制造》等多家媒體雜志在２０１１年對(duì)“古木夕羊”進(jìn)行宣傳報(bào)道。上述事實(shí)足以說(shuō)明“古木夕羊”使用已具有一定規(guī)模，符合商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定的“一定影響”要件。

四、領(lǐng)弦公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中對(duì)于“古木夕羊”的使用是否符合“原有范圍”的要求

全優(yōu)公司指控領(lǐng)弦公司在其開(kāi)設(shè)的天貓店鋪名稱、商品標(biāo)題、商品描述及在天貓平臺(tái)投放相應(yīng)的廣告中使用“古木夕羊”的行為侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，領(lǐng)弦公司提交的證據(jù)顯示其自２０１０年開(kāi)設(shè)涉案店鋪“古木夕羊官方旗艦店”用于銷售服裝商品，商品類別與原告涉案的第１１８６２９８４號(hào)“古木夕羊ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標(biāo)核定使用的商品類別同屬第２５類，領(lǐng)弦公司在其天貓店鋪名稱、商品標(biāo)題、商品描述及在天貓平臺(tái)投放相應(yīng)的廣告中使用“古木夕羊”的行為系對(duì)“古木夕羊”商標(biāo)的描述性使用，故領(lǐng)弦公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中對(duì)于“古木夕羊”的使用行為并未脫離“原有范圍”的范疇。

綜上，領(lǐng)弦公司在服裝商品上使用古木夕羊的行為符合商標(biāo)法第五十九條第三款的適用要件，未構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。鑒于領(lǐng)弦公司未侵犯全優(yōu)公司的涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故對(duì)全優(yōu)公司向領(lǐng)弦公司、天貓公司主張停止侵權(quán)、賠償損失等全部訴請(qǐng)均不予支持。綜上，依據(jù)商標(biāo)法第五十九條第三款，民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告常熟市全優(yōu)商貿(mào)有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。

【案例評(píng)析】

在先使用抗辯是２０１３年商標(biāo)法修正后新增的抗辯，第五十九條第三款規(guī)定“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。對(duì)于該條規(guī)定，司法實(shí)踐中要從立法目的上把握商標(biāo)在先使用抗辯的認(rèn)定，在先使用抗辯的立法目的在于，更好地實(shí)現(xiàn)在先使用人與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡。

我國(guó)商標(biāo)保護(hù)采取的注冊(cè)制，只有依法申請(qǐng)并經(jīng)國(guó)家核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)才受到法律保護(hù)。因此，在先使用抗辯實(shí)際上是商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)制度的例外規(guī)定，主要目的就是為了保護(hù)那些已經(jīng)實(shí)際作為商標(biāo)使用且具有較高知名度，但未注冊(cè)的商標(biāo)。因此在先使用抗辯的適用必須遵循嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)過(guò)的在先使用的商標(biāo)，破壞商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)制度的基礎(chǔ)地位。但是在先使用抗辯，在實(shí)際適用中一直存在很大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議核心就在于對(duì)在先使用的構(gòu)成要件認(rèn)定不同。通常有兩個(gè)誤區(qū)，一是認(rèn)為商標(biāo)使用在先即可。二是認(rèn)為有一定影響，是要求達(dá)到了較高的知名度，否則不予保護(hù)。本案對(duì)構(gòu)成要件、在先使用與“有一定影響”都進(jìn)行了探討，具有很強(qiáng)的借鑒意義。

首先，關(guān)于在先的界定，要判斷在商標(biāo)申請(qǐng)日前是否存在實(shí)際使用。這里需要注意兩點(diǎn)，一是時(shí)間判斷的節(jié)點(diǎn)是商標(biāo)申請(qǐng)日，二是使用必須是商標(biāo)性使用，常見(jiàn)的作為企業(yè)字號(hào)、描述性的使用，不屬于在先使用。如本案中，法院就查明了全優(yōu)公司第１１８６２９８４號(hào)商標(biāo)申請(qǐng)日前，領(lǐng)弦公司經(jīng)海明控股公司許可已開(kāi)設(shè)天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”銷售帶有“古木夕羊”標(biāo)識(shí)的服飾物品，該旗艦店于２０１２年１２月３１日之前售出９萬(wàn)多件服裝。上述事實(shí)表明，領(lǐng)弦公司將“古木夕羊”作為商標(biāo)使用的時(shí)間，早于全優(yōu)公司涉案商標(biāo)的申請(qǐng)日，構(gòu)成了使用在先。

其次，何謂“有一定影響”的商標(biāo)。在先使用并有一定影響的商標(biāo)，才受到法律的保護(hù)，但是由于立法含義上的模糊，對(duì)何謂有一定影響仍然存在爭(zhēng)議，且存在很大的主觀判斷空間。本案中法院認(rèn)為，“一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜要求過(guò)高，如果在先使用人能舉證證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等，通常應(yīng)認(rèn)定其有一定的影響力。也就是說(shuō)“一定影響”遠(yuǎn)低于馳名的要求，只要商標(biāo)進(jìn)行了一定的使用、宣傳行為，就可以認(rèn)定為有一定影響。立法的要求顯然不是希望在先使用商標(biāo)為未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，因此只要進(jìn)行了真實(shí)的、持續(xù)的在先使用，在一定范圍內(nèi)具有知名度被消費(fèi)者認(rèn)知即可以。

最后，在先使用商標(biāo)后續(xù)使用范圍的界定。在先使用抗辯，從文義解釋的角度看，盡管在先使用商標(biāo)構(gòu)成一種抗辯，但后續(xù)的使用行為仍然是受到限制的，使用人不得擴(kuò)大商標(biāo)使用范圍。這充分體現(xiàn)了在實(shí)際使用與商標(biāo)注冊(cè)之間的利益平衡，也體現(xiàn)了商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)制度在整個(gè)商標(biāo)法中的基礎(chǔ)地位。就本案的使用證據(jù)看，在商標(biāo)申請(qǐng)日前，實(shí)際使用人一直將商標(biāo)使用在第２５類，從其店鋪開(kāi)始之日到公司商標(biāo)注冊(cè)之日，再到本案商標(biāo)的核準(zhǔn)，都一直在從事服裝的銷售。因此可以認(rèn)定，領(lǐng)弦公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中對(duì)于“古木夕羊”的使用行為并未脫離“原有范圍”的范疇。

商標(biāo)在先使用抗辯本質(zhì)上是商標(biāo)注冊(cè)制度的例外，根據(jù)商標(biāo)使用遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，商標(biāo)在先使用需要保護(hù)的是善意的商標(biāo)在先使用人，要維護(hù)的是商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人與實(shí)際使用人之間的利益平衡，而尤其要抵制的是本案中出現(xiàn)的商標(biāo)搶注。

標(biāo)簽：玉溪青島朝陽(yáng) 開(kāi)封崇左滄州曲靖宿遷

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