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授予發(fā)明、實用新型專利權的積極條件

(一)新穎性

《專利法》第2條和第22條要求授予專利權的發(fā)明、實用新型必須是具有“新穎性”的技術方案。

1.不屬于現(xiàn)有技術

(1)現(xiàn)有技術的含義。判斷一項申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性，是以“現(xiàn)有技術”為參照，如果一項發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術，它就具備新穎性。何謂現(xiàn)有技術?《法國知識產(chǎn)權法典》L. 611-11條規(guī)定:“現(xiàn)有技術狀況是指在專利申請日之前通過書面或口頭描述、使用或者任何其他手段而為公眾所知悉的一切情況”，“未包含在現(xiàn)有技術狀況的發(fā)明具有新穎性”。我國《專利法》第22條第5款規(guī)定:“本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術?！?br />
(2)現(xiàn)有技術的時間界限和地域范圍。作為比較對象的“現(xiàn)有技術”，是指“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術”。從一些國家的立法看，確定現(xiàn)有技術的時間標準主要有兩種:一是以申請專利的發(fā)明創(chuàng)造完成時間為標準，發(fā)明創(chuàng)造完成之前已經(jīng)公開的技術為現(xiàn)有技術。如美國，判定一項申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性，只將申請專利的發(fā)明創(chuàng)造與其完成之前的技術作比較。同時，《美國專利法》第101條還規(guī)定，在申請日以前一年內(nèi)公開的任何技術都不影響一份專利申請的新穎性。美國對其主張的解釋是:以申請專利的發(fā)明創(chuàng)造完成時間為界限，有利于客觀地保護先發(fā)明人，而特別規(guī)定“在申請日以前一年內(nèi)公開的任何技術都不影響一份專利申請的新穎性”，有利于鼓勵發(fā)明人盡早將其發(fā)明創(chuàng)造申請專利并公諸于眾。二是以申請專利的時間(即申請日)為標準，申請日之前已經(jīng)公開的技術為現(xiàn)有技術。我國《專利法》關于新穎性時間標準的規(guī)定與絕大多數(shù)歐洲國家相一致，采用“申請日”標準。

認定一項發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性，除應考慮現(xiàn)有技術的時間界限之外，還必須考慮現(xiàn)有技術公開的地域范圍。我國現(xiàn)行《專利法》采用絕對新穎性標準，要求申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒粚儆凇吧暾埲找郧霸趪鴥?nèi)外為公眾所知的技術。”第一，申請日以前已經(jīng)存在的技術并非都是現(xiàn)有技術，只有已經(jīng)公開的技術才構成現(xiàn)有技術。第二，所謂公開是指一項技術已經(jīng)脫離秘密狀態(tài)而被公之于眾，公開狀態(tài)只是一種客觀事實而不要求每個人實際知道。第三，公開的方式不限，可以是書面公開、使用公開或其他方式公開。第四，這里的“公眾”應指非特定的多數(shù)人。

(3)與現(xiàn)有技術比對的方法。判斷發(fā)明或者實用新型是否具有新穎性，應將其與“申請日之前的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀奔船F(xiàn)有技術比較。專利審查人員必須將該項申請與同申請內(nèi)容相關或者有關的文獻進行對比，實踐中稱為“對比文獻”。專利審查人員進行文獻對比時，只能將每一份對比文獻作為一個整體單獨與被審查對象進行比較即“單獨對比”，而不應將幾份對比文獻組合起來判斷該申請是否與現(xiàn)有技術相同，否則，就會得出不合理的結論。以“帶橡皮頭的鉛筆”為例，發(fā)明創(chuàng)造人將一小塊橡皮裝配在鉛筆上就是“帶橡皮頭的鉛筆”。假如，“帶橡皮頭的鉛筆”是一項申請專利的發(fā)明創(chuàng)造，而在該項申請?zhí)岢銮?，“橡皮”和“鉛筆”是現(xiàn)有技術。按照單獨對比原則，專利審查人員應將“帶橡皮頭的鉛筆”分別與“橡皮”和“鉛筆”比較，其結論是該項發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性。但是，如果將“橡皮”和“鉛筆”這兩項技術結合起來與“帶橡皮頭的鉛筆”進行比較，該項技術就不具有新穎性。

2.不同于他人在先申請

根據(jù)先申請原則和同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權的規(guī)定，要求授予專利權的發(fā)明、實用新型必須是“沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”。否則，該申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵膊痪哂行路f性。如在甲的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埍还_之前，乙又提出了相同的專利申請。我國專利法規(guī)定，在有相同申請的情況下，采用“先申請原則”將專利權授予先申請人。也就是說，如果申請專利的發(fā)明創(chuàng)造，與他人已經(jīng)在先提出專利申請并記載在申請日以后公布的專利申請文件中的發(fā)明創(chuàng)造相同，那么，在后提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造即喪失新穎性，不能被授予專利權。學理上將在后提出的專利申請稱為“抵觸申請”。“抵觸申請”出現(xiàn)的主要原因是在先的專利申請未被公布，還沒有為公眾所知。但為了避免重復授權，只能二者取其一，將專利權授予在先申請人，于是規(guī)定“在后提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造喪失新穎性”。

(二)創(chuàng)造性

1.創(chuàng)造性的含義

“創(chuàng)造性”是授予發(fā)明和實用新型專利的又一重要條件。我國專利法幾經(jīng)修改，對創(chuàng)造性的規(guī)定并沒有變化。所謂創(chuàng)造性是指申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c現(xiàn)有技術相比必須具有進步性，一項發(fā)明或者實用新型如果只具有新穎性，但與現(xiàn)有技術相比改進很小，沒有一定程度的創(chuàng)造性，不能被授予專利權?！秾＠ā返?2條第3款規(guī)定:“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。”顯然，我國專利法對發(fā)明與實用新型的創(chuàng)造性要求有所不同。

例如，某申請人研究出一種“自動加溫保溫瓶”，使保溫瓶可以自動將瓶內(nèi)的水維持在一定的溫度范圍之內(nèi)，為使用者提供方便。根據(jù)申請人的申請，國家專利局于1987年3月12日授予申請人實用新型專利權。1987年6月25日某單位向?qū)＠謴蛯徫瘑T會提出宣告該專利權無效的請求，其理由是該專利與JP59—85616等5份日本專利文獻相比不具備創(chuàng)造性。專利局復審委員會接到該請求后，將副本送達專利權人，要求其在規(guī)定期限內(nèi)做出答復。最后，專利局復審委員會依法確認“自動加溫保溫瓶”不具有創(chuàng)造性，宣告專利權無效。理由是:將“自動加溫保溫瓶”與相關文獻對比，不同之處只是采用酒精作為恒溫器的感溫介質(zhì)，采取陶瓷制作瓶膽。而酒精是一種常用介質(zhì)，陶瓷膽的盛水容器早已面世，專利權人只是將原來普通的玻璃保溫瓶抽真空使用的一種簡單材料替換，沒有產(chǎn)生突破性的技術效果，也就沒有實質(zhì)性的特點和進步，不具備創(chuàng)造性。

2.創(chuàng)造性的技術要求

(1)對發(fā)明的創(chuàng)造性要求。專利法對發(fā)明的創(chuàng)造性要求是“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”。一般認為，“突出的實質(zhì)性特點”是指發(fā)明相對于現(xiàn)有技術，對所屬技術領域的技術人員來說是非顯而易見的。顯著的進步是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術相比有長足的進步。實踐中，通常認為具有以下特點的發(fā)明即具有創(chuàng)造性:第一，開拓性發(fā)明。即在國內(nèi)外科技史上前所未有，其出現(xiàn)導致了一個新技術領域的誕生。這類發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點十分突出，技術上的進步也十分明顯。第二，普通技術人員意想不到的發(fā)明。這類發(fā)明同申請日前已有的技術相比，出現(xiàn)了“質(zhì)”或“量”的變化，是所屬技術領域的普通技術人員事先無法預測或推想的。第三，發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能成功的技術難題。第四，發(fā)明克服了技術偏見，或者糾正了人們對自然科學規(guī)律的錯誤認識，改變了人們的看法。

(2)對實用新型的創(chuàng)造性要求。專利法要求實用新型有“實質(zhì)性特點和進步”，低于發(fā)明的“突出和顯著”?！皩嵸|(zhì)性特點”指實用新型所屬領域的普通技術人員，僅靠邏輯思維或一般試驗不能得出該技術方案的內(nèi)容;技術“進步”則是指該技術方案克服了現(xiàn)有技術的某些不足，或者表現(xiàn)了技術發(fā)展的某些進展。簡言之，實用新型創(chuàng)造性所要求的“實質(zhì)性特點與進步”，只要求實用新型與現(xiàn)有技術相比，有所區(qū)別并有所進步就可以了。

3.創(chuàng)造性的判斷

(1)時間標準。判斷創(chuàng)造性的時間標準是“申請日”，即判斷發(fā)明或者實用新型是否具有創(chuàng)造性時，應將其與現(xiàn)有技術比較，但不包括與申請或?qū)彶闀r已有技術進行比較，否則就擴大了現(xiàn)有技術的范圍。同時，這里的申請日是法律上的申請日，如果申請人要求優(yōu)先權，則指優(yōu)先權日。

(2)人員標準。發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅憩F(xiàn)的是技術方案，一般的普通人缺乏一定的技術基礎，無從判斷其創(chuàng)造性;而相應領域的專家對創(chuàng)造性的要求又可能高于法律上的要求。因此，比較合理的做法是“以發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域的普通技術人員作為判斷創(chuàng)造性的人員標準”。即專利審查員不應從自己的水平出發(fā)，而應從一個既非專家又非一般公眾的特定角度(或者稱“所屬技術領域普通技術人員”的擬制角色)，審查發(fā)明或者實用新型的創(chuàng)造性。

4.創(chuàng)造性與新穎性的比較

首先，從邏輯順序上講，一般應先判斷是否具有新穎性，即判斷是否存在一份單獨的現(xiàn)有技術公開了該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷恼麄€技術方案，如果答案為否，那么該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途途哂行路f性，然后再進一步判斷是否具有創(chuàng)造性。一般來說，一項不具備新穎性的發(fā)明或者實用新型，不可能具備創(chuàng)造性。

其次，在判斷發(fā)明或者實用新型是否具有創(chuàng)造性時，允許把相關的幾份對比文件組合在一起進行對比判斷，不受單獨對比的限制。而在判斷新穎性時，只能將每一篇對比文獻單獨與發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖啾?，只要對比文獻不具備發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷娜刻攸c，發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅憔哂行路f性。

再次，“申請日”是判斷新穎性和創(chuàng)造性的時間標準。但一項發(fā)明或者實用新型即使具備了新穎性，也不一定就有創(chuàng)造性。因為，判斷創(chuàng)造性側重的是技術特征，而且不受單獨對比的限制，比判斷新穎性所確定的已有技術范圍要寬一些。

最后，判斷新穎性較為客觀，而判斷創(chuàng)造性則有一定的主觀性。因為一項發(fā)明或者實用新型是否具有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”或“實質(zhì)性特點和進步”，不同水平的人會做出不同判斷。正因為如此，為了使對創(chuàng)造性的判斷盡可能有一個統(tǒng)一的標準，最大限度地避免主觀性帶來的弊端，于是建立了一個“參照系”，即所屬領域普通技術人員的水平。

5.創(chuàng)造性與獨創(chuàng)性的比較

專利法中的創(chuàng)造性要求該發(fā)明有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”或該實用新型有“實質(zhì)性特點和進步”，亦即創(chuàng)造性最基本的要求是發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c現(xiàn)有技術相比具有“不同性和進步性”，否則，該發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒豢赡鼙皇谟鑼＠麢唷?br />
著作權法對作品要求的獨創(chuàng)性，不要求與現(xiàn)有作品具有不同性，只要是獨立創(chuàng)作完成的作品，就依法受著作權法的保護?；蛘哒f，一部具有獨創(chuàng)性的作品，即使與他人作品的內(nèi)容或形式“相同”，也不影響該作品依法取得著作權。

(三)實用性

1.實用性的含義申請專利的發(fā)明或者實用新型必須能在產(chǎn)業(yè)中應用，具有實用性，否則就失去了建立專利制度的意義。自從專利制度誕生以來，各國不同時期的專利法均不同程度地要求受專利法保護的對象必須能夠在工業(yè)上制造或者使用。如法國1968年《專利法》第6條規(guī)定，發(fā)明必須具有實用性;第11條規(guī)定，“只有發(fā)明對象能在某一工業(yè)領域(包括農(nóng)業(yè)領域)制造或者使用時，該發(fā)明才能被認為具有工業(yè)實用性”。英國1977年《專利法》第4條也有類似規(guī)定。我國《專利法》第22條第1款和第4款規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型應當具備實用性;實用性是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

2.實用性的要求

一般來說，對發(fā)明、實用新型的實用性要求包括以下幾個方面:

(1)具有可實施性。實用性就是應用性，而可實施性則是應用性的基本要求。一項發(fā)明或者實用新型是否具有可實施性，關鍵在于所屬領域的技術人員能否通過慣常的試驗實現(xiàn)專利申請的內(nèi)容，并達到專利申請說明書中所說的目的和基本效果，即該發(fā)明或者實用新型是否具有產(chǎn)業(yè)上制造或使用的可能性。如果一項發(fā)明或者實用新型只是提出了某項任務或設想，但缺少實施該發(fā)明或者實用新型的具體技術手段，就只能是一種不切實際的空想，不具有可實施性。

(2)具有重復再現(xiàn)性。重復再現(xiàn)性指發(fā)明或者實用新型所屬技術領域的技術人員，根據(jù)申請文件公開的技術內(nèi)容，能夠不依賴任何隨機因素，重復實施專利申請的技術內(nèi)容，并且得到相同的實施結果。如果一項發(fā)明或者實用新型的應用必須依賴某一獨特的自然條件，或者是依發(fā)明或?qū)嵱眯滦腿吮旧淼募寄?，便不具有重復再現(xiàn)性，不能在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，因而不具有實用性。

(3)具有效益性。效益性是指發(fā)明或者實用新型技術實施后，能夠產(chǎn)生良好的經(jīng)濟效益、技術效益和社會效益，如提高設備性能、降低生產(chǎn)成本、保護環(huán)境或節(jié)約能源等。那些明顯無效益、脫離社會需求、嚴重污染環(huán)境或浪費能源、損害人體健康的發(fā)明創(chuàng)造，對社會不能產(chǎn)生積極效果，沒有社會實用性，不能被授予專利。

一般認為，發(fā)明或者實用新型如果有下列情形之一的，不具有實用性:一是未完成的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀Ｈ绻暾埲酥皇怯幸粋€構思，或者只是提出了發(fā)明創(chuàng)造的任務，而沒有說明技術方案的實施，或者只說明了部分技術特征，那么該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯儆谖赐瓿傻陌l(fā)明創(chuàng)造，不具備可實施性，進而不具備實用性。二是利用獨特的自然條件完成的技術解決方案。例如，針對特定河段的橋梁設計方案，不會適合任何河段，無法將之重復再現(xiàn)，不具有實用性。三是違背自然規(guī)律的技術方案。違背自然規(guī)律的發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒豢赡軐嵤缬绖訖C違背了能量守衡定律，必然不具備實用性。四是無積極效果的技術方案。在判斷實用性時，不能簡單地看是否可以制造或使用，還要看該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷闹圃旎蚴褂檬欠駮o社會帶來積極影響。如果某一發(fā)明或者實用新型的實施會污染環(huán)境、損害人體健康，那么其帶給社會的是消極影響而不是積極效果，不具有實用性。

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