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不被視為侵犯專利權的行為限制

專利權的效力可以分為兩個方面:一是專利權人有權自己實施專利;二是專利權人有權禁止他人未經(jīng)許可實施其專利。為了平衡專利權人與國家或社會之間的利益，各國專利法均不同程度地規(guī)定，在某些情況下，他人未經(jīng)許可而實施其專利，并不構成侵權。我國《專利法》第69條規(guī)定了不視為侵犯專利權的五種具體情形;第62條則規(guī)定:“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權?！?br />
(一)專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為

一般認為，專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為有兩個特點:一是行為目的必須是“非營利性”的;二是“研究和實驗”者不限于獨立的研究機構，包括非獨立性的研究機構如學校實驗室、生產(chǎn)廠商的技術研究部門等。

由于科學研究和實驗是非生產(chǎn)經(jīng)營性的使用，行為人與專利權人之間不存在市場競爭關系，因此，不會影響專利權人的權利行使。相反，充分利用專利技術進行科學研究和實驗有利于促進和推動科學技術的發(fā)展，對國家和社會公眾(包括專利權人)都是有利的。因此，法律規(guī)定“專為科學研究和實驗而使用有關專利”的行為不構成侵權。

(二)權利人制造并首次銷售后，使用、許諾銷售、銷售、進口該專利產(chǎn)品的行為

所謂首次銷售，是指專利權人自己制造或者許可他人制造的專利產(chǎn)品投放市場的行為。專利權人對這些已經(jīng)銷售出去的專利產(chǎn)品不再享有任何意義上的支配權，因為專利權人已經(jīng)通過“投放”行為行使了自己的權利;而購買者對這些專利產(chǎn)品的使用或再銷售，無須征得專利權人的許可。

“首次銷售”，有的學者稱之為“權利用盡”。權利用盡的解釋為大陸法系國家所接受，最早由德國法學家柯拉(Kohler)提出。英美法系的學者更多地將這種現(xiàn)象解釋為專利權人在出售其產(chǎn)品時已經(jīng)以默示的方式授予了僅就該產(chǎn)品而言的銷售和使用許可。我國專利法上沒有“權利用盡”一詞，但有關“首次銷售”的規(guī)定實際上體現(xiàn)了“權利用盡”的主要內(nèi)容。

(三)先用權人的“制造和使用”的行為

先用權人指在專利申請日以前已經(jīng)制造相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備的單位或個人。先用權人依法可以在“原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”的權利叫先用權。

先用權人依法享有先用權必須符合一定條件，即先用權人必須在他人提出專利申請之前，已經(jīng)在制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)作好了制造、使用的必要準備。也就是說，先用權人的“先用”事實客觀存在，不是一種計劃或打算。

先用權有一定的范圍限制。首先，先用權限于“制造與使用”權。關于先用權人是否有權將繼續(xù)制造的產(chǎn)品向市場許諾銷售或銷售，專利法沒有明確規(guī)定。按照正常的邏輯，制造專利產(chǎn)品除個別情況留作自用外，絕大多數(shù)是要對外銷售的。②因此，應理解為先用權人對在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造的產(chǎn)品有向市場許諾銷售和銷售的權利。其次，先用權是在“原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”。所謂“原有范圍”是指繼續(xù)制造產(chǎn)品或使用方法的生產(chǎn)規(guī)模不得超出專利權人在專利申請時的規(guī)模。

(四)臨時過境的外國運輸工具中的使用行為

臨時過境的外國運輸工具中的使用行為是指當外國運輸工具臨時通過我國領土、領水或領空時，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為。該規(guī)定源自《巴黎公約》第5條之三，目的是維護國際間的運輸自由。

臨時過境的外國運輸工具中的使用行為應符合以下條件。首先，只適用于外國運輸工具。其次，外國運輸工具的通過須為臨時。再次，必須是為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利，否則構成專利侵權。如臨時通過我國的外國飛機上，向乘客送餐飲的推車是我國的專利產(chǎn)品，則構成侵權。最后，外國運輸工具的所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約中有約定;或者在實踐中，外國運輸工具的所屬國允許臨時通過該國的我國運輸工具使用該國專利產(chǎn)品。

(五)為供行政審批而制造、使用、進口專利藥品或?qū)＠t(yī)療器械

藥品或醫(yī)療器械關系到公眾健康，各國對其投放市場都實行嚴格的審批制度，且審批時間較長。為了通過審批，生產(chǎn)廠家要進行研究、分析和臨床實驗等一系列活動，以取得審批需要的數(shù)據(jù)和其他信息。對獲得專利的藥品和醫(yī)療器械，仿制企業(yè)(非專利權人)為了在專利權保護期屆滿后及時推出仿制品，往往需要在專利有效期內(nèi)制造、使用或進口這些藥品或器械，以從事研究、分析等活動，提前獲得審批需要的數(shù)據(jù)和信息。這就必須獲得專利權人的許可并支付專利使用費，否則將會構成侵權。如果等到專利權保護期屆滿后再進行制造等行為，其產(chǎn)品上市就要在專利權保護期屆滿后一段時間，而這段時間仿制藥品和醫(yī)療器械不能投入市場，在客觀上延長了專利的保護期限。為解決這一問題，新《專利法》增加了關于仿制藥品不視為侵犯專利權的規(guī)定。

(六)實施屬于現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計的行為

2001年6月，最高人民法院在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，頒布了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，其中第9條規(guī)定了不中止訴訟的特定情形，“被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術已經(jīng)公知的”即為其中之一。之所以如此規(guī)定，是因為在專利侵權訴訟中，只要被告能夠證明其使用的是現(xiàn)有技術或設計，法院就可以據(jù)此直接判決駁回起訴，而無需考慮專利是否具備授予專利權的條件。因為如果被告使用的是已經(jīng)進入公有領域的現(xiàn)有技術或設計，那就不可能侵犯專利權人的創(chuàng)新技術或設計。

新《專利法》將前述司法解釋法律化，其意義不可忽視。其一，它為我國法院處理被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的專利侵權案件直接適用公知技術抗辯原則，提供了法律依據(jù)。其二，它有利于法院及時處理專利權糾紛，使雙方當事人從耗時、費力的專利糾紛中擺脫，將更多的精力投入生產(chǎn)經(jīng)營活動或發(fā)明創(chuàng)造活動。其三，被控侵權人不用等專利權人的專利權被宣告無效，即可主張自己合法使用的權利，從而可以盡快解決爭議。從專利法的公有領域理論理解，不能將已經(jīng)公知、公用的技術(在外觀設計中是設計，下同)劃入其權利要求保護的范圍。如果在取得的專利權中，其權利要求包含了已經(jīng)公知、公用的技術，那么這部分不能受到保護。他人如果有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，當然不構成侵權。只有這樣，才能實現(xiàn)知識產(chǎn)權人的利益與社會公眾利益的平衡，也才能實現(xiàn)知識產(chǎn)權的立法目的。

此外，須特別提及的是，關于善意第三人的行為問題。善意第三人的行為是指在不知道是專利侵權產(chǎn)品的前提下，以營利為目的使用或者銷售專利產(chǎn)品的行為?！秾＠ā返?0條將涉及善意第三人的行為單列一條，明確了善意第三人的行為是侵權行為，不僅包括使用、銷售，還包括許諾銷售行為。只有行為人能夠證明產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。

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