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商標的概念和構成要素

(一)商標的概念

商標的概念有廣義和狹義之分。廣義的商標指區(qū)別自己的商品或服務與他人的商品或服務的任何標志，包括文字、圖形、字母、數字、商品形狀或商品包裝、音響標志、氣味標志、光線標志、三維標志、顏色組合及各要素組合。狹義的商標指自然人、法人、其他組織使用于其商品或服務上的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的相同或類似商品或服務相區(qū)別的具有顯著特征并便于識別的可視性標志。①我國《商標法》采用狹義的商標概念，將商標限定為可視性標志，范圍比較狹窄，排除了音響商標、氣味商標及光線商標等。采用廣義的商標概念已成為商業(yè)實踐和各國商標法的一種發(fā)展趨勢。如2008年實施的《俄羅斯聯邦民法典》第四部分第1477條(關于商標的定義)和第1482條(關于商標的種類規(guī)定)。因此，采用廣義的商標概念。

(二)商標的特征

1.商標與一定的商品或服務密不可分，是區(qū)別相同或類似商品或服務的標志

社會生活中，不同標志有不同含義和目的。標志代表、區(qū)別和象征著某一事物，但其本身與商品沒有直接關系。商標是使用在商品或服務上的標志，用以標明商品或服務的來源。諸如通用標志、通用商品名稱等其他標志雖也出現在商品或包裝上，但并不具有區(qū)別商品來源的功能。現實中有些企業(yè)使用同樣的文字作為其商標及企業(yè)名稱，如同仁堂、海爾等。對此，許多國家(包括我國)規(guī)定，必須分別申請商標注冊和企業(yè)名稱登記，并分別獲得商標專用權和企業(yè)名稱專用權。

2.商標是一種具有顯著特征的識別性標志

商標本身應當具有顯著特征，便于人們識別，這樣才能將不同企業(yè)的相同或類似商品、服務區(qū)別開來。顯著性既是商標的基本特征，也是其能否被核準注冊的一個實質性條件。如果用商品的通用名稱、圖形、型號，或者用直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志，因其不具有顯著特征，依據我國《商標法》，不能被核準為注冊商標。如瓜果類商品的通用名稱“水果”不能注冊為商標。但是，即使商標不具有顯著特征，如果經過使用取得了顯著特征且便于識別時，可以作為商標申請注冊。這是因為，有些標識在形式上不具有“識別性”，但實質上在使用中已經產生了“識別性”，這就是TRIPs協(xié)議第15條第1款規(guī)定的產生了“第二含義”的標志。 “第二含義”是指只反映商品的通用名稱、一般功能、主要原料或產地等的文字或圖形，本來不能取得商標注冊，如果這些文字或圖形在使用過程中，不會使消費者將之與商品名稱、功能、原料等相聯系，而使消費者將其與該商品的來源相聯系，則可以獲得注冊并獲得商標專用權。如“五糧液”本意指該酒的主要原料，但該標志在長期使用中已經與四川宜賓五糧液股份有限公司相聯系。我國現行《商標法》也承認缺乏顯著特征和不具有識別性的標志可以通過“第二含義”獲得注冊，與TRIPs協(xié)議保持了一致。

3.商標具有排他性

日常生活中很多標志都是通用的，任何相關人員都可以使用，不具有排他性。商標則具有排他性，任何人未經商標權人的許可，不得擅自在相同或類似商品或服務上使用與該商標相同或近似的商標。

4.商標是一種無體財產

一個享有盛譽的商標，意味著該商品或服務較高的知名度和市場占有率。市場競爭一定程度上是商標的競爭，商標日益成為商家的無體財產。2011年度，“中國移動”、“國家電網”和“工商銀行”的品牌價值分別高達1829. 67億元、1876. 96億元和2162. 85億元。

(三)商標的構成要素

《商標法》第8條規(guī)定，商標的構成要素主要為文字、圖形、三維標志、顏色組合。

1.文字商標，指由文字、字母、數字或其組合所構成的商標。文字是語言的書寫符號，包括漢字、拼音字母、少數民族文字、數字等。文字商標一般由詞組、名稱、短語、數字和字母構成?！渡虡朔ā窙]有明確規(guī)定作為廣告語的短語可否作為商標申請注冊，但在實踐中學者一般認為，短語如果“不是產品的常用廣告語，具有商標所應具有的顯著特征，可以準予注冊”。②2.圖形商標，指僅由圖形構成的商標。圖形既可以是具體形象的圖形，也可以是抽象的圖形(如奧運五環(huán))，甚至可以是虛構的圖形(如茅臺酒的“飛天”圖形)。只要具有顯著特征，易于識別，都可以作為商標。

3.三維標志，又稱立體商標，是由長、寬、高三種度量組成的標志。不是所有的三維標志都可以作為商標注冊，為防止不適當的注冊，《商標法》規(guī)定了三種不得進行注冊的三維標志:(1)僅僅是由商品自身的性質產生的形狀，如通用的蠟燭、筷子形狀;(2)為獲得技術必須具有的商品形狀，如剃須刀的形狀;(3)使商品具有實質性價值的形狀，如輪胎的形狀。這三種形狀基于商品本身的特性而產生，是這類商品共有的形狀，不具有顯著特征，不能為任何商家獨占，也不能被注冊為商標。

4.顏色組合商標，指兩種或兩種以上的色彩排列、組合而成的商標。普通的文字、圖形加色彩構成的商標，不屬于顏色組合商標，只是一般的組合商標，顏色組合商標所選用的顏色應當具體限定，不能籠統(tǒng)地表述為“紅色、黃色、黑色”等。顏色組合商標必須具有顯著特征，或者通過使用具有顯著特征，便于識別，方可取得注冊。

5.組合式商標，指由文字、圖形、顏色、三維標志的任意組合構成的商標。此種商標具有較強的識別性，常受到商家的青睞。如“別克”商標是由一個圓圈里面的三個子彈頭圖形和子彈頭上的紅色、藍色、白色組合而成。

6.非視覺商標，指以聲音、氣味等通過聽覺、嗅覺、觸覺才能感知的商標，即音響商標、觸覺商標、氣味商標和動態(tài)商標。我國《商標法》保護的商標必須是可視性標志，而音響商標、觸覺商標和氣味商標不具有可視性，暫時不能被核準注冊為商標。但世界上已有一些國家和地區(qū)的商標法明確保護音響商標，如美國、法國、德國、英國和我國香港特別行政區(qū)都對音響商標予以了立法保護。①觸覺商標，指通過觸摸產生特定感覺的商標，在“美國實務上，商標圖樣可包括透過觸覺......而區(qū)別商品的來源”。②對氣味商標的法律保護，1995年《澳大利亞商標法》予以了明確認可;美國的商標評審與上訴委員會曾于1990年同意對在縫紉線上一種雞蛋花的氣味予以注冊;歐共體內部市場協(xié)調局第二上訴庭也曾核準以“新剪的草香”作為氣味商標注冊。

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