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商標權客體的構成條件

商標權客體的構成條件即商標的構成條件。根據《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議及我國《商標法》的有關規(guī)定，商標權客體的構成條件主要有:

(一)使用或申請注冊的商標必須具有顯著特征，便于識別

商標的顯著特征，是指商標應當具備足以使相關公眾區(qū)分商品來源的特征。商標是否具有顯著特征應當綜合考慮構成商標的標志本身(含義、稱呼和外觀構成)、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素進行判定。

關于商標顯著性的傳統(tǒng)理論主要有:(1)外觀構成說，顯著性應為商標構成之要件，亦即商標圖樣之字體應特別顯著;(2)自他商品識別力說，即其應特別顯著，旨在與他人商品相識別;(3)構成要件說，即如就其地位而言，乃商標構成之要件;(4)商標注冊要件說，即商標圖樣須具備顯著性始得申請商標注冊。但有學者認為，“某一商標是否具備顯著性，應該根據個案具體情形進行判斷，并無放之四海而皆準的鐵則。顯著性存在一個程度問題，凡是達到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標記都可以注冊為商標。事實上商標顯著性的程度往往遠遠超過這一標準。因此，在一般情況下，只要某一標志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實踐中，商標顯著性的判斷一般采用反證法，即排除某些不得作為商標使用、不得作為商標注冊的標志。從立法上看，各國商標法有關顯著性規(guī)定的大部分內容都屬于禁止性條款，即直接將那些不合格的標志排除在商標保護之外。就學術研究而言，商標顯著性的構成，不易由正面予以明確界定，可由反面加以剖析，這樣將更有助于商標是否具備顯著性要件之認定。顯著性是動態(tài)的、可變的，本來不具有顯著性的標記可能會因為長久的使用而具備了顯著性;反之，一個本來具備顯著性的標記也會由于使用不當喪失顯著性。”

商標的主要功能是標示商品或服務的來源，一項商標是否具有顯著性，將影響商標的使用和可注冊性及其受保護的范圍。所以，國際條約和各國法律一致規(guī)定，商標必須具有顯著特征，便于識別。盡管有些標識是商品的通用名稱、指示商品的一般功能、主要原料或產地等，如果在使用過程中，目的不是給購買者提示商品名稱、功能、原料等，而使購買者直接與該商品的特別來源相聯(lián)系，具有“第二含義”時，則可以獲得注冊，從而獲得商標專用權。

(二)使用或申請注冊的商標必須是由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合構成

(三)使用或申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突

如果發(fā)生沖突，則有關申請可能被駁回，已經注冊的商標可能被撤銷。關于“他人在先取得的合法權利”包括哪些權利，國際條約和各國立法分別作了概括式或列舉式的規(guī)定。

《TRIPs協(xié)議》第16條之一規(guī)定，“商標權不得損害任何已有的在先權”。

1992年《法國知識產權法典》第711-4條以羅列方式規(guī)定在先權范圍:(1)在先注冊商標或馳名商標;(2)公司名稱或字號;(3)全國范圍內知名的廠商名稱或標牌;(4)受保護的原產地名稱;(5)著作權;(6)受保護的工業(yè)品外觀設計;(7)第三人的人身權，尤其是姓氏、假名或肖像權;(8)地方行政單位的名稱、形象或聲譽。同樣采取列舉式的還有德國《商標和其他標志保護法》第6條和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1483條之9。

我國關于在先權的立法表述不一?！渡虡朔ā返?條和《專利法》第23條表述為，他人在先取得的合法權利;《商標法》第31條表述為他人現(xiàn)有的在先權利。但關于這一權利的范圍，《專利法》及其實施條例和《商標法》及其實施條例并沒有明確的解釋。唯一有法可依的解釋是《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條:《專利法》第23條所稱的在先取得的合法權利包括商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。2001年，全國人大法律委員會《關于〈中華人民共和國商標法〉修正案(草案)》修正情況的匯報中，將“在先權利”解釋為他人在先使用未注冊商標的權利，即商標在先使用權。上述對在先權利的不同規(guī)定和解讀，在一定程度上為司法實踐帶來了法律適用的混亂。

在學術界，有學者認為在先權利應包括在先著作權、在先外觀設計專利權、公民肖像權或者姓名權、商號權、馳名商標、有一定影響的未注冊商標等。本書認為，他人在先取得的合法權利、他人現(xiàn)有的在先權利、在先權三種表述的含義相同，都是指在先權，即他人已經依法擁有的民事權利，包括注冊商標專用權、商號權、工業(yè)品外觀設計專有權、著作權、姓名權或名稱權、未注冊商標的先使用權、肖像權、域名權、商品化權、知名商品的特有名稱、包裝及裝潢權、地理標志、作品名稱權、特殊標志權、奧林匹克標志權等。

《商標法》第9條和第31條分別從對商標本身的要求和商標注冊申請角度對在先權利的保護作出了規(guī)定。但這些規(guī)定還沒有規(guī)定在先權利的基本內涵與范圍，因此，《商標法》修改時應對商標權與在先權利的沖突作出明確規(guī)定，使商標申請注冊更加規(guī)范，防止商標注冊侵犯他人的在先權利。

(四)不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的未注冊商標

這一條件是指不得利用不合理或不合法的方式，將他人已經使用但尚未注冊的商標以自己的名義向商標局申請注冊。如申請人利用與他人同行、合作的關系，或者與他人地理鄰近，搶注他人已經使用但未申請注冊的商標。搶先注冊是指以自己的名義，先于商標使用人向商標局申請注冊該使用人商標的行為。已經使用是指被搶注的商標已經由使用人使用并仍在使用過程中。有一定影響的商標，是指在一定地域被一定的人群所知曉的區(qū)別性標志，但不是《商標法》第13條規(guī)定的馳名商標。搶注者搶注他人未注冊商標的目的主要是損害他人利益，如利用其搶注的注冊商標專有權，禁止他人使用原本屬于自己的商標，或向被搶注者高價轉讓或高價許可使用該商標，這對于在先的商標使用人極為不公平。因此，《商標法》應建立未注冊商標先用權制度。

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