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來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

司法實務中對商標指示性使用的適用呈現(xiàn)出混亂的現(xiàn)象，主要原因是對這一法律概念的內涵與適用情形不清楚。商標指示性使用實際上是經營者借助他人商標以準確傳達其商品或服務的用途或特點等信息的使用行為。前述提及，針對司法實踐中將商標指示性使用適用于“為指示真實來源”的情況，筆者持反對觀點，因為前文列舉出的問題源頭就在于大多數(shù)人將商標指示性使用的內涵誤解為“為指示真實來源而使用他人商標的行為”。應當澄清的是，商標指示性使用的適用情形不應包括“為指示商品真實來源”的情況，因為“為指示商品真實來源”的使用行為實際上也發(fā)揮了識別來源的功能，所以司法實踐中才會出現(xiàn)需要判斷所售商品是否為正品的情況。如前文所述，這是為容納“指示真實來源”的使用行為，而將商標指示性使用的適用范圍不恰當?shù)財U大所致。借助具體的例子，能夠發(fā)現(xiàn)“為指示商品真實來源”的使用行為與“為表達商品用途、特點”的使用行為有不同的效果。如“本店銷售耐克運動鞋”以及“本墨水適用于惠普打印機”這兩種方式的使用，均采用了客觀說明的方式，也涉及到了他人的商標，但前一種屬于指示商品真實來源的使用，后一種是為了向公眾傳達該產品的用途等信息；前者是否屬于正當使用行為需要對所涉商品是否屬于耐克正品進行判斷，而后者是否屬于正當使用行為則不需要對墨水是否來自惠普進行判斷，后者所涉的墨水本來就可以來源于其他商標權人。

實踐中出現(xiàn)的“為指示商品真實來源”而使用商標的行為與商標的識別來源功能聯(lián)系得過于緊密，也許理論上能夠將其與商標性使用相區(qū)分，但是在適用時很難將兩者完全分離開，從而造成適用上的混亂。商標指示性使用是對商標符號本身的使用，并非出于識別來源的目的，為避免商標指示性使用的內涵混亂，筆者認為不應將其范圍擴大至“為指示商品真實來源”的情形，對于那些“為指示真實來源”的使用行為，可以用商標權用盡原則予以容納，這樣也能很好地解釋為什么在分析這一行為是否合理之前，要對經營者所銷商品是否為正品進行判斷。

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誤解商標指示性使用的內涵與適用情形