“同一種商品”與“同一商標(biāo)”是假冒注冊商標(biāo)罪中的重要犯罪構(gòu)成，兩者看似簡單，但實(shí)際內(nèi)涵豐富。在司法實(shí)踐中，正確辨別“同種”與“同一”不僅需要對案件抽絲剝繭，直達(dá)核心，還得掌握一定的工科知識。

某瑤集團(tuán)股份公司（下稱某瑤公司）舉報(bào)，法蘭某科貿(mào)公司（下稱法蘭公司）在乳酸飲料上使用了他們的“味動力”注冊商標(biāo)，銷售金額達(dá)141萬，應(yīng)構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，法蘭公司的法定代表人陳某聞訊后，主動到了辦案機(jī)關(guān)投案自首。

原來，某瑤公司向國家商標(biāo)局注冊了“味動力”商標(biāo)，核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品。五年后，陳某所在的法蘭公司向商標(biāo)局注冊了“某瑤味動力”商標(biāo)，核定的使用范圍在乳酸飲料（果制品、非奶）、奶茶（非奶為主）等第32類商品。

經(jīng)過比較，我們不難發(fā)現(xiàn)兩者有兩個(gè)方面是明顯存在差異的。一是注冊商標(biāo)所核定的使用范圍，一個(gè)在《區(qū)分表》中的第29類商品，另一個(gè)在32類商品。二是雙方所使用的商標(biāo)，某瑤公司使用的“味動力”商標(biāo)，法蘭公司使用的是“某瑤味動力”商標(biāo)。那么法蘭公司與陳某就真的構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪嗎？為何陳某最終能無罪釋放？

毫無疑問，案件的焦點(diǎn)落于“同一種商品”與“同一商標(biāo)”上。我們在此不妨逐一剖析。

從直觀的角度上來看，《區(qū)分表》中的第29類與第32類必然不是同一種商品，假定是同一的，商標(biāo)局就沒必要對此作出兩個(gè)分類了。但現(xiàn)在的問題是我們能否直接依此來認(rèn)定法蘭公司的乳酸品與某瑤公司的飲料就是不同種商品呢？

除了進(jìn)行形式判斷，我們還需深入到商品的實(shí)質(zhì)。假如法蘭公司跨越了其核定使用的第32類商品，所生產(chǎn)的乳酸飲料實(shí)屬第29類商品，那么仍然可以認(rèn)為涉案商品與某瑤所生產(chǎn)的商品屬于同一種商品，而判斷兩個(gè)商品的核心還需歸根于飲料的成分。第29類商品是以牛奶為主的飲料或牛奶制品，第32類商品是以非奶類的果制品飲料或非奶為主的奶茶。國家工商總局已于2015年以批復(fù)的形式界定了《類似商品服務(wù)區(qū)分表》第32類的“乳酸飲料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。因此，判斷法蘭公司所生產(chǎn)的乳酸飲料與某瑤公司生產(chǎn)的“某瑤味動力”是否為同一種商品，關(guān)鍵就在于涉案商品是否含有“奶”類成分。

經(jīng)過鑒定，法蘭公司生產(chǎn)的“乳酸菌飲品”標(biāo)注適用GB/T21732-2008含乳飲料標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)檢驗(yàn)其是符合該國家標(biāo)準(zhǔn)的，屬于含乳飲料，而含乳飲料國標(biāo)中3.1規(guī)定“含乳飲料是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經(jīng)配制或發(fā)酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品?！彼苑ㄌm公司生產(chǎn)的乳制品與第29類中的“牛奶飲料（以奶為主）”基本相同。此外，法蘭公司生產(chǎn)的“乳酸菌飲品”配料表可以看出，奶粉為主要原料，符合牛奶飲料（以奶為主）的文義。因此，法蘭公司生產(chǎn)的涉案乳酸菌飲料應(yīng)當(dāng)歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類的牛奶飲料（以奶為主）。

由此看來，盡管法蘭公司的“某瑤味動力”商標(biāo)所核定的使用范圍在32類，但其所生產(chǎn)的飲料其實(shí)屬于29類。基于法蘭公司的“某瑤味動力”商標(biāo)背離了原核定的范圍，所以從實(shí)質(zhì)上來看，兩家公司所生產(chǎn)的乳酸菌飲品屬于同一種商品。

問題就就來了，既然認(rèn)定為同一種商品，那就必然能得出法蘭公司與陳某均構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪嗎？對此，我們還需對“同一商標(biāo)”進(jìn)行分析。

什么是“同一商標(biāo)”？同一商標(biāo)指的是完全相同，或者在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。兩高曾出臺司法解釋對此作進(jìn)一步規(guī)定，改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；改變注冊商標(biāo)顏色的；其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。這四類情形也屬于“同一商標(biāo)”之范疇。

回歸到此案，比較法蘭公司的“某瑤味動力”注冊商標(biāo)與某瑤公司的“味動力”注冊商標(biāo)，可以發(fā)現(xiàn)某瑤公司的商標(biāo)是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母及盾形圖形組合而成，該商標(biāo)圖形可分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。

反觀法蘭公司生產(chǎn)的“某瑤味動力”乳酸菌飲品使用了商標(biāo)，在該商標(biāo)上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標(biāo)性使用。

由此可見，盡管法蘭公司的“某瑤味動力”注冊商標(biāo)與某瑤公司的“味動力”商標(biāo)在外觀上近似，但在視覺上還是存在較為明顯的差別，所以兩者并不算得上刑法意義上的相同商標(biāo)。由于假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成需要在“同一種商品”上使用“同一個(gè)商標(biāo)”，基于兩者是不同的商標(biāo)，故陳某不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

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