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如何理解商標(biāo)使用并產(chǎn)生一定影響

如何理解“使用并產(chǎn)生一定影響”呢? 一般而言，所謂使用并產(chǎn)生一定影響的目的是使使用人獲得未注冊商標(biāo)權(quán) 。簡言之，使用人的行為必須使標(biāo)識達到產(chǎn)生識別性的程度，否則不可能產(chǎn)生未注冊商標(biāo)權(quán) 。因而，“使用并產(chǎn)生一定影響”的基本含義是該標(biāo)識經(jīng)過使用產(chǎn)生了識別性，消費者能將標(biāo)識與某一生產(chǎn)者聯(lián)系在一起。從這種意義上講，這里的使用行為是一種獲權(quán)的使用行為，其要求與維持商標(biāo)權(quán)的使用行為具有一致性。維持商標(biāo)權(quán)的使用行為一般也要求使用行為產(chǎn)生一定的識別性，使消費者與生產(chǎn)者之間通過標(biāo)識發(fā)生了關(guān)聯(lián) 。然而，在司法實踐中，法院對維持商標(biāo)權(quán)的使用要求似乎低一些，有法院認(rèn)為在類似商品上的使用行為也可以維持商標(biāo)權(quán)。
已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)是指在中國已經(jīng)在先使用并為一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標(biāo) 。認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)就個案情況綜合考慮，具體包括以下因素:相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉情況;該商標(biāo)使用的持續(xù)時間和地理范圍;該商標(biāo)的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍;其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)同時規(guī)定，上述因素可由下列證據(jù)材料加以證明:
（1）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的合同、發(fā)票、提貨單、銀行進賬單、進出口憑據(jù)等;
（2）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的銷售區(qū)域范圍、銷售渠道、方式的相關(guān)資料;
（3）涉及該商標(biāo)的廣播、電影、電視、報紙、期刊、網(wǎng)絡(luò)、戶外等媒體廣告、媒體評論及其他宣傳活動資料;
（4）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)參加展覽會、博覽會的相關(guān)資料;
（5）該商標(biāo)的最早創(chuàng)用時間和持續(xù)使用情況等相關(guān)資料;
（6）該商標(biāo)的獲獎情況;
（7）其他可以證明該商標(biāo)有一定影響的資料。
有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響。

1、使用
使用行為產(chǎn)生識別性的前提是該使用行為必須是真實、公開與合法的使用。這里需要強調(diào)的是， “使用”要求要高于撤銷程序中的使用，這里的“使用”必須到達一定影響的程度。也就是說，使用行為必須帶來一定的識別商品來源的效果才可以，而撤銷程序中的使用沒有如此高的要求。其次，撤銷中的使用不存在非自主使用問題。但對于獲取未注冊商標(biāo)權(quán)的使用是否包括非自主使用卻有不同的看法。在偉哥案中，最高人民法院認(rèn)為非商標(biāo)權(quán)人的自主使用不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。最高人民法院認(rèn)為，媒體在宣傳中將“ Viagra”稱為“偉哥”，亦不能認(rèn)定為再審人當(dāng)時將“偉哥”作為商標(biāo)的真實意思。故申請再審人所提供的證據(jù)不足以證明“偉哥”為其未注冊商標(biāo) 。
然而，在路華公司訴商評委、吉利集團商標(biāo)行政爭議案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，雖然這些新聞報道或評論文章并未表明是由當(dāng)時的權(quán)利人寶馬公司所主動進行的商業(yè)宣傳，但仍可以證明中文“陸虎”商標(biāo)已經(jīng)與英文“LAND ROVER”指向同一產(chǎn)品，并進行了商業(yè)化的使用。獲權(quán)使用的關(guān)鍵因素是消費者是否認(rèn)為該標(biāo)識所標(biāo)示的產(chǎn)品來源于該生產(chǎn)者。只要該標(biāo)識產(chǎn)生了識別性，這種識別性的利益就應(yīng)該歸屬于被識別標(biāo)識的使用主體，這對于消費者與商標(biāo)權(quán)人而言都是利益最優(yōu)的選擇。另外，撤銷程序中對注冊商標(biāo)的使用的效力可以延伸到類似商標(biāo)與類似關(guān)聯(lián)商品，而此處的使用行為只能在實際使用的標(biāo)識與商品上獲得保護。
案例：桐廬新恒基旅游開發(fā)有限公司與商標(biāo)評審委員會、第三人涵碧樓大飯店股份有限公司第3262738號“涵碧樓”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案
根據(jù)涵碧樓公司提交的證據(jù)，“涵碧樓”始建于1916年，具有悠久的歷史，且涵碧樓公司早在1998年即開始經(jīng)營“涵碧樓”大飯店，并于1999年在臺灣地區(qū)注冊并實際使用“涵碧樓”商標(biāo)，上述情況均可說明“涵碧樓”在臺灣地區(qū)具有較高的知名度。同時，根據(jù)本案證據(jù)亦顯示，在被異議商標(biāo)申請日前，前往臺灣地區(qū)旅游觀光的中國大陸地區(qū)游客人數(shù)不斷增加，“涵碧樓”大飯店入住的大陸地區(qū)游客比率亦呈逐月增長趨勢;隨著中國大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)密切頻繁的經(jīng)濟往來，“涵碧樓”在飯店等服務(wù)項目上已在中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾中產(chǎn)生了一定影響，具有了較強的顯著性和知名度。新恒基公司作為與住所、飯店服務(wù)密切相關(guān)的旅游業(yè)經(jīng)營者，對于顯著性較強并具有較高知名度的的“涵碧樓”商標(biāo)及涵碧樓公司應(yīng)當(dāng)知曉，在此情況下，仍在住所(旅館、供薄寄宿處)、飯店等服務(wù)項目上注冊“涵碧樓”商標(biāo)，違反了誠實信用原則，系以不正當(dāng)手段搶先注冊涵碧樓公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

2、一定影響
一般認(rèn)為，這里的“一定影響”對知名度的要求并不高，并未達到馳名的程度。最高人民法院指出，《商標(biāo)法》第三十一條所稱的“有一定影響” ，應(yīng)當(dāng)是一種基于持續(xù)使用行為而產(chǎn)生的法律效果，“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)是指至爭議商標(biāo)的申請日時仍然存在的現(xiàn)有權(quán)利;在長期停止使用的情況下，商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)不具備《商標(biāo)法》第三十一條所規(guī)定的未注冊商標(biāo)的知名度和影響力，不構(gòu)成在先使用并有一定影響的商標(biāo)或者在先權(quán)利。在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的消費者知曉的商標(biāo)即可認(rèn)定為具有一定的影響。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響。
3、惡意與商標(biāo)影響之間的關(guān)系
是否存在在先使用并具有一定影響，是認(rèn)定訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶注的基礎(chǔ)和前提。《商標(biāo)法》第三十二條后半段所要求的各個要件在形式上雖獨立存在，但相互之間卻具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系。尤其是在對知名度要件進行認(rèn)定時，很難對引證商標(biāo)知名度的高低設(shè)定明確統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而往往將其作為考察被異議商標(biāo)注冊人惡意的考慮因素之一。若確有證據(jù)證明申請人明知或應(yīng)知在先商標(biāo)，且存在利用在先商標(biāo)的聲譽和影響力進行誤導(dǎo)宣傳，具有明顯惡意的，可以適當(dāng)降低“具有一定影響”的證明標(biāo)準(zhǔn)，同時可以適當(dāng)放寬商品類似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，在先使用商標(biāo)顯著性較強也有助于認(rèn)定惡意。

標(biāo)簽：慶陽成都駐馬店和田雙鴨山新鄉(xiāng) 黃石鷹潭

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