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各國對商標注冊的要素不同

商標構成要素的差異主要歸因于各國的商標政策，是一個政策抉擇結果。差異原因大致有如下兩方面的考量：一是商標功能所服務的競爭政策對標記的可商標性存在不同取舍。商標能夠發(fā)揮區(qū)別功能的核心點在于能夠將同類商品或者服務清楚地區(qū)別開來，而如果將一類商品或者服務的功能性的表現(xiàn)、外觀、特征等內(nèi)容產(chǎn)權化并作為商標予以保護，則一方面該類標記在同類商品或者服務市場無法區(qū)分相同的商品或者服務，另一方面也會造成個體生產(chǎn)者或者服務提供者壟斷整個行業(yè)商品或者服務的某一特點，將公共領域的信息專有化，而且獲得授權的個別生產(chǎn)者或者服務提供者還能夠通過對商品或者服務某一功能的專有壟斷權排斥他人的商品或者服務生產(chǎn)與銷售，從而造成整個行業(yè)商品或者服務的壟斷。
從商標的區(qū)別功能出發(fā)，某些類的標記不能作為商標的構成要素，比如臭豆腐共有的“臭味”就不能作為氣味商標予以保護，這是該類商品的最基本、最顯著的特征。如果將“臭味”這一氣味商標授予某生產(chǎn)者，則顯然會賦予其不屬于其自身聲譽帶來的競爭優(yōu)勢，會違反商標法保護生產(chǎn)者商譽的初衷。但如果將臭豆腐的非功能性氣味，比如芳香味，作為氣味商標予以保護，則不僅增加了商標的構成要素范圍，也增加了商品的市場競爭。

從國家的競爭政策看，商標構成要素向商品或者服務的非功能性、實用性的標記方向擴張，無疑調整了市場競爭的方式與性質。如果某種產(chǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展到比較豐富的程度，可以引入這種新的商標增加市場競爭的現(xiàn)實可行性。但是，如果某種產(chǎn)業(yè)尚處于基礎階段，則不應允許市場的過度競爭。因此，商標構成要素也可以成為市場競爭的調節(jié)器。香水香味是否具有可注冊性，并不是基于這樣一種事實比較：如果認為“氣味”雖有成千上萬種，但是香水最基本的香味則缺少替代性，那么氣味商標則不能適用于香水這類商品或者服務上，或者直接不允許氣味商標的存在；而如果認為芳香—花香系列、清新—草綠香系列、古典—旭蒲鶴香系列、摩登—現(xiàn)代香系列、神秘—東方之香系列、清揚—草原牧野香系列等香水香型由不同的花香味調配，排列組合能夠千變?nèi)f化，以香水的氣味作為不同香水的識別標識更能體現(xiàn)香水的特色，那么氣味商標至少可以在香水商品上存在。

其真正的原因在于某種產(chǎn)業(yè)的市場競爭政策。通常，除了商品的基本形狀、同類氣味、同一規(guī)格標準等不得作為商標使用與注冊外，與商品有聯(lián)系的非功能性、實用性的標識以及無關緊要的特點是否具有可商標性，完全取決于政策的判斷，可以在立法中體現(xiàn)，也可以在審查實踐中予以體現(xiàn)。
二是商標注冊的實際需要。將非視覺性標識作為商標予以保護需要解決商標的呈現(xiàn)、商標審查與商標公示等現(xiàn)實問題。即便是將聲音商標、氣味商標等明確規(guī)定為商標構成要素的國家，在商標注冊上也不只是要求聲音、氣味的備案，還要求說明文字、書面描述等檢附材料。西歐多數(shù)國家將“清晰具體地表示”作為標識可注冊性的限定要素，也是為此類商標的注冊設定明確范圍與客觀條件，以滿足商標權作為絕對權的公示要求。我國臺灣地區(qū)新修改的“商標法”規(guī)定了動態(tài)、全像圖等商標，其審查基準也需要在收集國外先例的基礎上進行摸索。

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