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兩大法系國(guó)家對(duì)知名未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)

（一）英美法系國(guó)家的制度
在英美法系國(guó)家，尤其是英聯(lián)邦國(guó)家和地區(qū)，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，采用依使用或依注冊(cè)均可獲得商標(biāo)專用權(quán)的混合原則。這樣，未注冊(cè)商標(biāo)使用人就有可能通過主張?jiān)谙仁褂?、利用使用在先的原則，請(qǐng)求承認(rèn)和保護(hù)其未注冊(cè)商標(biāo)。事實(shí)上，未注冊(cè)商標(biāo)在商標(biāo)制定法上所獲的法律保護(hù)主要即集中在有關(guān)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的規(guī)定方面。
在美國(guó)，傳統(tǒng)上商標(biāo)權(quán)只能通過使用而獲得。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)這個(gè)概念本身就包含著“商業(yè)上的使用”之意，這無疑對(duì)那些搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)者關(guān)上了大門。而菲律賓則采用嚴(yán)格的使用主義，商標(biāo)要獲得注冊(cè)，不但要有使用意思而且要有兩年以上的使用事實(shí)。泰國(guó)雖然在立法上采取了商標(biāo)注冊(cè)主義，但仍有“使用在先”的優(yōu)位權(quán)原則；即使商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)過了幾年，使用在先人只要提出證據(jù)，即可申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)注冊(cè)。
當(dāng)兩個(gè)以上的廠商申請(qǐng)將相同或相似的商標(biāo)注冊(cè)于同一商品或同類商品時(shí)，英美法系國(guó)家采取了先使用主義，而不像大陸法系國(guó)家那樣采取先申請(qǐng)主義，這也是英美法系國(guó)家在商標(biāo)制定法上所提供的對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)。
如香港的《商標(biāo)條例》規(guī)定，行使既有權(quán)或先行使用權(quán)的行為不構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。這實(shí)質(zhì)上是法律對(duì)于可能出現(xiàn)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)與通過使用獲得的商標(biāo)權(quán)的沖突的協(xié)調(diào)，在某商標(biāo)注冊(cè)之前，他人已通過使用而對(duì)該相同或近似的商標(biāo)形成了權(quán)利，這種權(quán)利在該商標(biāo)注冊(cè)后繼續(xù)保留，即形成先使用權(quán)；而且，該先使用人還可以申請(qǐng)將該商標(biāo)注冊(cè)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人則無權(quán)以該商標(biāo)同其已注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似為由而提出異議。
英美法系在普通法上對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，主要是通過與商標(biāo)制定法并行的一種普通法民事訴訟———仿冒之訴來進(jìn)行的。此種訴訟是基于任何人無權(quán)推出或出售自己的產(chǎn)品，以冒充他家廠商的產(chǎn)品以致發(fā)生混淆誤認(rèn)的原則而來的。
須指出的是，英美國(guó)家的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)觀念是由法院判例中推衍而來的，其理論基礎(chǔ)是詐欺和不誠(chéng)實(shí)交易的防止以及促進(jìn)完整的商務(wù)與公平競(jìng)爭(zhēng)；而大陸法系國(guó)家則一般都有專門的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法。這使兩大法系國(guó)家在未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)制度方面各具特色。

（二）大陸法系制度
大陸法系國(guó)家多采用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的保護(hù)。
大陸法系國(guó)家，多以注冊(cè)主義作為其商標(biāo)法律制度的基本原則，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，以注冊(cè)作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生要件。這意味著，未注冊(cè)商標(biāo)很難獲得商標(biāo)法上的保護(hù)，除非有相反的規(guī)定。然而，誠(chéng)如前文所述，未注冊(cè)商標(biāo)作為使用商標(biāo)的事實(shí)決定了其受法律保護(hù)的地位。因而，大陸法系國(guó)家，在與其注冊(cè)商標(biāo)制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的觀念，通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)加以法律調(diào)整。這與英美法系國(guó)家在普通法上對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)如出一轍，只不過在大陸法系國(guó)家是由專門的單行立法從實(shí)體法上加以保護(hù)。
大陸法系國(guó)家大多都制定有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的專門立法，此為典型的大陸法系國(guó)家對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)加以法律保護(hù)的形式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于１９９３年開始實(shí)施的《公平交易法》，第三章專章訂明“不公平競(jìng)爭(zhēng)”的規(guī)定用來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，補(bǔ)充商標(biāo)法無法涵蓋的部分。實(shí)際上，許多國(guó)家，包括德國(guó)、韓國(guó)等，都有與此相類似的法律規(guī)定。在某些國(guó)家，未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人不僅能排斥他人注冊(cè)該商標(biāo)，甚而能進(jìn)一步禁止他人使用該商標(biāo)。
日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一條就規(guī)定，使用與別人周知商標(biāo)、商號(hào)、商品容器及包裝相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可請(qǐng)求停止該行為。這里的周知商標(biāo)一般即指的是在地方知名的未注冊(cè)商標(biāo)。日本的商標(biāo)，包括服務(wù)商標(biāo)，若未注冊(cè)，便受此《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的保護(hù)。法國(guó)并無專門的制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的立法。
法國(guó)學(xué)者在理論上將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)視為民法上的侵權(quán)行為，因而，對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的制裁，是依據(jù)《法國(guó)民法典》第１３８２、１３８３條等有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，借助于民事責(zé)任的一般原則來進(jìn)行的。在法國(guó)，未注冊(cè)商標(biāo)也只能依此之一般法律原則來獲得法律保護(hù)。

德國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，然而，與其他大陸法系國(guó)家不同的是，其在《商標(biāo)法》上明文規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的直接保護(hù)，采用《商標(biāo)法》上的保護(hù)方式。事實(shí)上，在德國(guó)，未注冊(cè)商標(biāo)還可通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則來獲得法律上的保護(hù)，從這個(gè)意義上說，德國(guó)大概是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)得最充分的國(guó)家了。
德國(guó)最新修訂的《商標(biāo)法》第四條規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)的三種途徑；（１）注冊(cè)；（２）在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內(nèi)取得了信譽(yù)，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)；（３）若是《巴黎公約》第六條所指的馳名商標(biāo)，則自動(dòng)得到該法的保護(hù)。這里的第二種情形，指的便是未注冊(cè)商標(biāo)；而第（３）項(xiàng)中的是指馳名商標(biāo)，根據(jù)《巴黎公約》的精神，并不以注冊(cè)為限。該法第十二條又規(guī)定，未注冊(cè)但已取得聲譽(yù)的商標(biāo)，可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)；未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可依第四條的規(guī)定，請(qǐng)求撤銷與其相同或相似的注冊(cè)商標(biāo)，并可禁止該注冊(cè)商標(biāo)在全國(guó)范圍內(nèi)使用。
德國(guó)在其《商標(biāo)法》上給予未注冊(cè)商標(biāo)之如此直接而有力的保護(hù)，在世界各國(guó)中實(shí)屬罕見。其實(shí)，未注冊(cè)商標(biāo)在德國(guó)獲得強(qiáng)有力的保護(hù)，也從一個(gè)側(cè)面反映了整個(gè)商標(biāo)保護(hù)的理論發(fā)展。例如，就商標(biāo)權(quán)的獲得方面，越來越多的國(guó)家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊(cè)主義，而改采混合原則，最典型的國(guó)家便是美國(guó)，其在１９８８年修訂其《商標(biāo)制定法》（ＩａｎｈａｍＡｃｔ）時(shí)，便改采此原則。
從我國(guó)的立法來看，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒有關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的明確的直接的規(guī)定。這一方面與我國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)法律制度有關(guān)，從另一方面也反映了我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性認(rèn)識(shí)不夠。
如前所言，商標(biāo)領(lǐng)域，實(shí)為整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都面臨著一個(gè)綜合保護(hù)的問題。不同的法律部門從不同的角度，對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)施以保護(hù)，互相補(bǔ)充，相輔相成，從而在整體上有效地促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。就商標(biāo)保護(hù)而言，商標(biāo)法因其嚴(yán)格的法定條件和程序而不能完全保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法卻以較強(qiáng)的原則性和強(qiáng)制性彌補(bǔ)了商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)，尤其是未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的不足?？v觀各主要國(guó)家的商標(biāo)保護(hù)法律制度，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法都在其中扮演了舉足輕重的角色，甚而可言，凡商標(biāo)法無明文加以調(diào)整的，都可借反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的概念來彌補(bǔ)、調(diào)整。
無論“使用優(yōu)先制”國(guó)家抑或是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的法律保護(hù)，商標(biāo)專有權(quán)人必須保留商標(biāo)原始憑證和運(yùn)用的憑證，如廣告、發(fā)票、合同、公證材料、報(bào)關(guān)單等，作為使用在先的證據(jù)，憑借充分的證據(jù)在所在國(guó)尋求法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是可行和有效的。具體的措施和辦法，與下面論述的無商標(biāo)法保護(hù)策略一致。

（三）外國(guó)商標(biāo)法對(duì)知名未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)
各國(guó)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)在很大程度上取決于該國(guó)所采取的商標(biāo)權(quán)取得原則。一般來說，采取使用原則的國(guó)家對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度較高，而采取注冊(cè)原則的國(guó)家對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度相對(duì)較低。
根據(jù)未注冊(cè)商標(biāo)受保護(hù)程度的不同，國(guó)際上對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)模式可分為兩種：一是對(duì)獲得了一定聲譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)所有人賦予商標(biāo)權(quán)，即專有使用權(quán)，如德國(guó)。二是賦予具有一定知名度的未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)，如意大利和日本。意大利《商標(biāo)法》第九條賦予在先使用人繼續(xù)使用并不馳名或者僅有地方知名度的商標(biāo)的權(quán)利；日本《商標(biāo)法》第三十二條就在先使用的商標(biāo)的使用權(quán)規(guī)定：“（一）在他人商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，在日本國(guó)內(nèi)不是出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，而在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的指定商品或指定服務(wù)或與其類似商品或類似服務(wù)上使用該商標(biāo)或與其近似的商標(biāo)的結(jié)果，在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之際，已使消費(fèi)者廣為知曉該商標(biāo)表示與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)時(shí)，其使用者當(dāng)在繼續(xù)于其商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)的場(chǎng)合，則擁有在其商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)的權(quán)利。該業(yè)務(wù)的繼承者也同樣如此。（二）該商標(biāo)權(quán)者或?qū)Ｓ檬褂脵?quán)者，可以要求依前項(xiàng)規(guī)定擁有商標(biāo)使用權(quán)者附加適當(dāng)?shù)谋硎疽苑乐购笳邩I(yè)務(wù)的商品或服務(wù)與自己業(yè)務(wù)的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆?！?br>從對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的立法模式看，各國(guó)有所謂的單軌制和雙軌制之分。在單軌制的國(guó)家中，將未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)完全并入其商標(biāo)法之中，注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)被統(tǒng)一在一個(gè)共同的保護(hù)傘之下，如丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國(guó)家。丹麥《商標(biāo)法》第三條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)取得和使用取得，第四條便一體規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容，第三十八條、第三十九條和第四十條分別規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可，第四十二條和第四十三條規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償，使未注冊(cè)商標(biāo)真正處于與注冊(cè)商標(biāo)相同的地位。在雙軌制中，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)主要是通過兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)的：一是通過狹義的商標(biāo)法賦予未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人阻止他人對(duì)同一標(biāo)志的競(jìng)爭(zhēng)性注冊(cè)或使用，二是通過競(jìng)爭(zhēng)法（包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）、著作權(quán)法或者侵權(quán)法加以保護(hù)。

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