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我國商標法關于知名未注冊商標保護的規(guī)定（上）

２００１年《商標法》的概況
我國《商標法》自１９８３年３月１日實施以來，于１９９３年進行了一次局部修改。為了適應我國社會主義市場經濟的發(fā)展和加入世界貿易組織的需要，經第九屆全國人民代表大會常務委員會第２４次會議審議，于２００１年１０月２７日通過了《商標法修正案》，并于同年１２月１日生效。這次修正總結了我國商標法實施多年來的經驗，修改幅度很大，但是最大的修改要算是關于未注冊商標保護的規(guī)定了。
第二次修改商標法關于未注冊商標保護的規(guī)定，吸收了使用原則的合理成分，有利于實現(xiàn)實體公正，體現(xiàn)了我國在知識產權國際保護領域承擔的國際義務，符合國際上商標保護發(fā)展的潮流，反映了當今經濟全球化和信息化的現(xiàn)實。
按照我國２００１年《商標法》第十三條、第三十一條和第四十一條之規(guī)定，可以明確以下幾點：
第一，我國商標法保護的未注冊馳名商標應該既包括在我國未注冊但已使用的馳名商標，也包括既未在我國注冊也未在我國使用的馳名商標。因為，這不僅是ＴＲＩＰＳ協(xié)議的規(guī)定，也是未注冊馳名商標保護的國際潮流。
第二，我國商標法對未注冊商標的保護范圍比《巴黎公約》和ＴＲＩＰＳ協(xié)議更廣。除了按《巴黎公約》和ＴＲＩＰＳ協(xié)議的要求對未注冊馳名商標進行特殊保護之外，對在使用中并有一定影響的未注冊商標，我國商標法也給予一定程度的保護。

第三，從對未注冊商標保護的程度看，我國商標法同時吸收了國際上對未注冊商標的兩種保護模式的做法，即賦予未注冊馳名商標以專有使用權，而對有一定影響的未注冊商標僅賦予其在先使用權和優(yōu)先注冊權。
第四，在對未注冊商標保護的立法模式上，我國采取了雙軌制。最后需要指出的是，商標法雖然規(guī)定了未注冊馳名商標的專用權和特別期限的排他權，以及有一定影響的未注冊商標的在先使用權，但并未規(guī)定對這些權利的具體保護途徑，這有賴于適用反不正當競爭法、侵權法等的有關規(guī)定對其加以全面保護。
正確評價商標法關于未注冊商標保護的規(guī)定。商標法關于未注冊商標保護的規(guī)定將對我國的商標保護產生以下影響：
一是突破了以往商標法關于商標權注冊取得的原則，明確了對本注冊馳名商標的保護，賦予了未注冊馳名商標權利人以專用權，使之與商標法中注冊商標的專用權具有相同的地位，實現(xiàn)了我國商標法與國際公約的接軌。眾所周知，以往我國商標法奉行的是注冊制度和商標權注冊取得原則，偏重于法律秩序的穩(wěn)定性以及商標權的確定性，但其不足的一面也非常明顯，即同時引發(fā)了一些商標搶注和市場混淆行為，甚至引發(fā)了某種程度的國際爭議。如今在以商標權的注冊取得為主的情況下，輔之以有限的使用取得制度，明確未注冊馳名商標在商標法中的特殊地位，有助于在商標領域實現(xiàn)實體公正，保護使商標具有價值的主體的利益，有利于形成良好的市場競爭秩序，符合國際商標保護制度的發(fā)展潮流。
二是打破了傳統(tǒng)理論關于商標具有嚴格的國別地域性的觀念，接受了馳名商標的國際性觀念。通說認為，地域性是商標權的重要特征之一，但是隨著經濟全球化和信息化的出現(xiàn)，固守商標的地域性觀念已經非常不利于經濟的發(fā)展，使商標保護成為國際貿易的壁壘。當然，在一定程度上接受商標尤其是國際馳名商標的國際性是以內國法的承認為前提的，并不是推行外國法的域外適用，不可將二者混為一談。
三是有利于形成良好的市場競爭秩序，保護消費者的合法權益，促進國際貿易的發(fā)展。對未注冊馳名商標給予特別保護也是市場經濟的需要。從根本上講，商標是商業(yè)標志的一種，其根本作用是區(qū)分不同商品或者服務的來源。反過來講，任何能夠起到這種區(qū)分作用的標志在實質上都具有商標的意義，但人們又不能指望將所有上述在實質上能夠發(fā)揮商標作用的標志都去注冊，于是我們可以說，在商業(yè)活動過程中，每天都有大量的商標在使用中產生，并有一部分已經馳名。因此，實事求是地保護未注冊商標是市場經濟的必然。

當然，修正后商標法關于未注冊商標保護的規(guī)定也將產生一些問題。
首先，修正后商標法雖然明確了未注冊馳名商標權利人的專用權，但沒有相應規(guī)定對權利人的救濟途徑，使法院處理此類案件時面臨適用法律的困難。之所以出現(xiàn)這種情況，是與我國商標法的傳統(tǒng)立場一致的。我國商標法在商標權的取得方式上一直奉行商標權的注冊取得，并不承認商標權的使用取得，相應地，只賦予注冊商標人專用權，對未注冊商標主要通過反不正當競爭法調整。在這種思維慣性的影響下，我國商標法在明確未注冊馳名商標權所有人商標專用權的同時，并沒有明確規(guī)定相應的救濟權，產生了我國商標法對商標權的取得和保護出現(xiàn)矛盾的情況。
其次，商標法對馳名商標以外的未注冊商標的保護也不盡完善。商標法雖然對有一定影響的未注冊商標進行了一定程度的保護，但并未規(guī)定何為有一定影響的未注冊商標，在司法實踐中只能由司法機關自由裁定。此外，根據(jù)《商標法》第三十一條和第四十一條的規(guī)定，對已經使用并有一定影響的商標的搶注行為，在先使用人在注冊后的５年內沒有提出爭議的，搶先注冊人便確定性地取得商標權，而在先使用人還能否繼續(xù)使用該商標則不無疑問。而且對于第三十一條之外的沒有影響的商標，則沒有任何阻止他人搶注的權利。不過，商標法這樣規(guī)定是有道理的，因為：一是商標法規(guī)定了注冊商標的公告、異議和爭議制度，已經給了在先使用人以充分的時間和機會維護自己的權利；二是由于商業(yè)活動頻繁，未注冊商標處于不確定狀態(tài)，如果使用人的權利過大，會損害商標注冊制度的穩(wěn)定性，甚至沖擊整個商標注冊制度；三是有利于平衡注冊人和非注冊人的利益，不能顧此失彼。
綜上，《商標法》第二次修訂，雖然對未注冊商標保護進行了較大幅度的改建，但仍然存在諸多問題，對未注冊商標的保護仍處于不利狀況，需要在《商標法》第三次修改時加以強化和完善。事實上，未注冊商標在有的情況下使用是必要的，如企業(yè)未定型的試銷產品或季節(jié)性商品就是如此。商標法實行自愿注冊原則，這使得在實踐中必然存在大量的未注冊商標。２００１年《商標法》除了在第三十一條涉及對已經使用并有一定影響的未注冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先注冊，在第四十八條規(guī)定了未注冊商標管理問題，以及在第十三條還規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方沒有明確對未注冊商標進行規(guī)定，以致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標在商標法中得不到規(guī)范，形成未注冊商標調整的一個盲區(qū)。特建議針對大量的未注冊商標使用實踐中出現(xiàn)的問題，在《商標法》第三次修改中至少做出一些原則性的規(guī)定。

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