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澳大利亞商標法關于商標淡化的規(guī)定

澳大利亞商標法（１９９５年）第１２０條第３款規(guī)定：
（３）以下行為被視為侵犯他人注冊商標權，如果：
（a）注冊商標在澳大利亞馳名；
（b）他人使用與注冊商標相同或者極其相似的標識，在：
（i）與注冊商品屬性不同或者與所注冊的服務不相關的商品（不相關商品）上；
（ii）與注冊服務不屬于同一屬性或者與注冊商品不相關的服務（不相關服務）上；
（c）因為商標馳名，該標識會被視為在該不相關商品或者服務與注冊商標人之間某種聯(lián)系；
（d）由于該原因，注冊商標人的利益可能受到負面影響。
澳大利亞的這一條款是否承認了淡化理論，本國學者之間還存在爭議。爭議的雙方對該條的來源與目的進行了不同的解讀。就司法實踐看，適用上述條款的案例不多見，經(jīng)常被視為確認了淡化的案件是Nike案。該案的原告是全球知名廠家美國的Nike公司，被告則是請求在服裝類商品上進行Nike商標注冊的西班牙公司。原告請求撤銷被告的注冊并基于澳大利亞的商標法頒發(fā)禁令。由于該案是依據(jù)１９５５年的商標法（即１９９５年商標法的前身）的第５２條來決定的，上述的第１２０條的第３款根本沒有在本案討論之列。不過，該案的７個大法官一致通過了下面的附帶意見（obiterdicta）：
“近年來，美國、英國、現(xiàn)在也在澳大利亞，在很大程度上已經(jīng)擴大了侵權行為的范圍，對淡化商標權人的商標的顯著性或者其價值而可能負面地影響商標權人的馳名商標權人的利益的行為進行了限制。這樣的條款代表了立法對于馳名商標的權利人要求保護其商標權的回應，尤其是他們通過有效的廣告，已經(jīng)使得其商標的功能超越了單純的來源指示的角色。商標淡化責任理論不需要混淆的可能性的證明，相反，需要保護的是商標的商業(yè)價值或者銷售力，這種保護是通過對削弱商標的顯著性的使用或者對商標聯(lián)想的丑化的使用禁止來實現(xiàn)的。淡化的適用存在不確定性，它也被適用在一個商標變成通用名稱，或者一個商標被戲仿之后可能受到影響時的場合?！?div >

認為澳大利亞采納了淡化條款的，把這一來自司法最高裁判機構的附帶意見視為權威，因為其明確無誤地將上述的第１２０條（３）款與美國和歐盟的相關的淡化條款并列在一起。
而反對進行這樣的解釋的，認為這樣的解釋過于牽強，完全無視澳大利亞１９９５年商標法出臺的背景，以及第１２０條（３）款最初的立法條文。尤其是，如果承認商標淡化的話，為什么僅僅作為一個“附帶的”意見，而不是正式的起判決拘束力的意見？而且，由于該案并沒有適用第１２０條（３）款，這種隨意地對比，而割裂澳大利亞商標法中的前后對應，尤其是注冊相關的條款的做法，就值得懷疑。
澳大利亞真正適用該條文的案例并不多。筆者在Wesltlaw中搜索的結果是迄今為止，還沒有到兩位數(shù)。這里介紹其中的一個典型案例“SuperMario”案（“超級馬里奧”案），以窺其司法解讀。
該案的原告是著名的游戲生產(chǎn)商美國任天堂（Nintendo）游戲公司及其在澳大利亞的全屬子公司，大約從１９７５年開始進軍游戲產(chǎn)品和游戲系統(tǒng)的開發(fā)、設計、制造和銷售，在游戲產(chǎn)業(yè)界具有盛名。原告在１９８０年推出“超級馬里奧兄弟”的游戲，到１９９３年該款游戲在全球已經(jīng)有超過１０億的銷售數(shù)量。原告認為，“馬里奧兄弟”這一款游戲已經(jīng)在澳大利亞的銷售商和玩家之中具有廣泛的聲譽。而游戲中的主角，即“超級馬里奧”，在用戶頭腦中已經(jīng)與任天堂公司緊密聯(lián)系在一起。該主角身著套裝（有些像超人服裝），頭戴類似棒球帽一樣的帽子，在帽子前沿有巨大的“M”字樣。在游戲中任天堂公司賦予該人物以各種獨特的動作，比如踢、跳、拳砸，這些動作造型也被任天堂使用在其商業(yè)促銷活動之中，包括商業(yè)名片以及三維人物的模型。
被告之一是職業(yè)摔跤手，另一被告是摔跤運動的經(jīng)紀公司，兩者在２０００年５月合作。兩被告之一注冊了“Da摧SuperMario”的企業(yè)名稱。并且摔跤手在比賽宣傳中自稱為“超級馬里奧”。原告知曉后，正式向被告提出交涉，希望不再使用該稱謂和名稱。被告沒有正式回應。２０００年８月２５日，被告稱摔跤手住進醫(yī)院不能參加當天的摔跤比賽；但在同年９月２９日，第一被告以“超級馬里奧”的身份出現(xiàn)在摔跤場，盡管被告沒有身著“超級服裝”而只是身穿便裝并且頭戴摔跤冠軍的帽子。但是，現(xiàn)場出現(xiàn)很多以被告為原型的“超級馬里奧”的宣傳海報。在庭審過程中，被告稱即使以后不能用“SuperMario”的名稱，其還是會用同樣的裝扮參加摔跤比賽。

原告提出多項訴求，其中之一是認為被告侵犯了第１２０條（３）款，認為被告的使用即使不是在相關的類別的商品上，也導致了對原告馳名商標的損害。同時請求在訴訟過程中頒布禁令。
被告認為其使用“SuperMario”是合法的，因為其已經(jīng)進行了企業(yè)名稱的注冊，但是法庭認為注冊本身并不能使該使用合法化。同時，法庭注意到原告的商標的馳名程度，原告的游戲角色“SuperMario”的廣泛知名度，法官認為從案件事實看被告存在著嚴重地違反第１２０條（３）款的可能性，所以支持了原告的訴求，同時也認為禁令是合適的。
在最近的“DGTEC”商標案中，法庭再一次提及了對于第１２０條（３）款的理解。該案的原告Hills公司擁有“DGTEC”商標，主要使用在數(shù)字產(chǎn)品，尤其是遙控器、CD或者VCD機上。而被告注冊了“DIGITEK”商標并同樣使用在第九類商品，即有關電視設備的產(chǎn)品上。
因為原告的訴求，法庭仔細考慮了該案件能否適用第１２０條（３）款的問題。
法庭認為，適用第１２０條（３）款的前提是爭議商標在澳大利亞為知名商標，而被告將與商標相同或者類似的商標使用在不相關的商品類別上，由于商標知名，以至于人們會認為商標與不相關的商品類別聯(lián)系在一起。
法官進行了仔細地分析以后，認為原告與被告將商標所使用在的商品類別并不類似。但是，那并不意味著該條可以當然適用，法庭認為，原告必須證明商標在澳大利亞具有聲譽。即如澳大利亞的商標法中的第６０條所規(guī)定的那樣。
法庭認為，盡管現(xiàn)有的證據(jù)表明，商標與其商品聯(lián)系在一起進行使用的領域是有名的，但是現(xiàn)有的證據(jù)不能證明商標本身是知名的，而這是適用第１２０條（３）款的前提。由于在被告注冊之前，原告的商標僅僅使用在機頂盒這一產(chǎn)品上，而且僅僅在該產(chǎn)品上銷售額巨大。只能說商標在機頂盒領域是知名的，而沒有擴展到其他相關產(chǎn)品，在這種情況下，第１２０條（３）款不能適用。

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