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通用化是淡化的結果（2）

不過，如果說對商標的顯著性起影響的各種行為都可能構成“淡化”，那么哪些行為是正當合理的？哪些又可能構成侵權？尤其在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中，如果發(fā)生可能導致“淡化”的情形，商標權人將處于一種兩難的境地：如果不進行適當地抵制，就和上述案例中所述的一樣，是放任商標的淡化，在法庭上將處于不利的地位，最終甚至可能導致通用化；而如果進行抵制，在被告并非商業(yè)使用的場合，其法律依據何在？是否會導致一些沒有必要的濫訴？
在廣州市合生元生物制品有限公司訴大連天益生物有限公司等侵犯注冊商標專用權糾紛案中，被告大連天益公司對原告的商標“合生元”進行了解釋和宣傳。而且該種解釋確實可能產生將該商標淪為通用名稱的效果。法庭首先闡述了顯著性與淡化之間的關系：“商標的顯著性并不是恒久不變的，某些本身具有顯著性的商標因為使用不當或不及時維權而任由他人長期淡化，則經過一定時間后可能會演化為通用名稱，喪失了作為商標的識別作用，如‘jeep’和‘８４’消毒液；有時在僅有某種新產品或專利產品的情況下，該商品的商標也會成為該商品的通用名稱；現實生活中，報刊、廣播、電視等新聞媒體也往往將一些特定商品的商標作為該商品的名稱來使用。

上述情況都有可能導致商標演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q。反之，即使沒有先天顯著性的商標，通過權利人長期的使用、強化宣傳，則可能產生后天的顯著性并因為產生第二含義而獲得注冊?！敝螅瑢τ诒桓娴男袨檫M行了認定：“關于被告大連天益公司在其公司網站www．XXX．com．cn及產品說明書中對于合生元的宣傳是否構成侵權問題，本院認為，被告大連天益公司在說明書及其網站上將合生元解釋為：‘什么是合生元？就是把益生菌和益生元組合在一起統(tǒng)稱合生元’。根據被告大連天益公司提供的書籍及文章等證據，可以認定在微生態(tài)學界有此種理論觀點和解釋方法，屬于對學界觀點的轉述，不會導致原告商標的淡化，并不構成對原告商標權的侵犯，因此，被告大連天益公司的該行為不構成侵權。”法官的論斷引發(fā)了另外一個疑惑：本案原告可以對學界的始作俑者提出抗議嗎？尤其是，如果學界的觀點產生于商標使用甚至馳名之后？
與之類似，在HIHChemicalCompanyLimited等南海市謝邊確保時防水涂料廠訴化學工業(yè)出版社侵犯企業(yè)法人名譽權糾紛案中，原告認為被告的出版物中的陳述將導致其商標的淡化，其依據出版界的有關規(guī)定，希望法庭制止被告的行為。法庭首先明確了爭議的焦點：“綜合原告起訴的內容分析，其核心內容就是被告的行為（有關出版內容）是把‘確保時’這個第２９２６４９號注冊商標中的文字作為防水涂料產品的名稱加以介紹，并且把魯班公司作為魯班牌LB‐６確保時產品的生產廠家進行介紹，淡化了原告HIH公司的注冊商標，從而間接損害了原告HIH公司和謝邊廠的商譽。

其直接法律依據是枟出版管理條例枠第二十八條的規(guī)定，即‘出版物的內容不真實或者不公正，致使公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害的，其出版單位應當公開更正、消除影響、并依法承擔其他民事責任’?！狈ㄍ]有支持原告的訴求。其論述理由為：“被告出版物的相關內容并沒有把原告注冊的第２９２６４９號商標的標識的產品說成是中國化學建材集團公司廣州分公司、廣州前進防水裝飾材料廠生產的產品。關于‘確保時’字樣，不能完全等同于原告HIH公司的第２９２６４９號商標的標識，只能說‘確保時’是該注冊商標的中文文字部分。同時，結合原告的宣傳資料及被告提供的出版參考資料，‘確保時’又是一種高效防水涂料，確保時在實踐中有作為產品名稱使用?！_保時’既是原告HIH公司注冊商標組成部分，又是一種防水涂料產品名稱。被告在出版物中把‘確保時’作為一種產品名稱加以介紹并不能直接侵犯原告HIH公司的商標權。況且，被告出版的圖書的性質屬于科技圖書，不是商業(yè)廣告，被告也不從事產品的生產、銷售、運輸等。
因此，被告的行為不屬于以上所述的商標侵權行為之一。至于原告所稱的被告的出版行為是否會導致原告HIH公司的第２９２６４９號注冊商標的商標淡化問題，由于單純的商標淡化問題屬馳名商標的特殊保護內容之一，而本院在本案中顯然無法認定第２９２６４９號注冊商標是馳名商標，故本院對原告關于被告的出版行為淡化其商標的主張不予支持?！痹诒景钢校ㄟ^“馳名商標”的認定問題，法庭選擇了回避。不過，這引發(fā)了更大的困惑：如果本案中的“確保時”屬于馳名商標，原告的訴求就可以獲得支持嗎？

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