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我國商標淡化理肯定說

我國是否應該采納淡化理論
由討論分析可知，盡管對于商標淡化還存在不同的理解，淡化的方式也還沒有完全的類型化，對于淡化的保護也還存在許多疑難和困惑之處，是否需要在傳統(tǒng)的基于混淆理論的商標保護之外另設淡化保護也仍存在爭議，但在美國推動之下，淡化理論得到廣泛承認，其影響力也逐漸滲透到國際立法層面并為各國逐漸接受。我國是否應該采納淡化理論，以及如何接納。
對于我國是否應該采納商標淡化理論，存在著不同的意見。
一肯定說
持肯定說者多從如下幾個方面闡述商標淡化立法的必要性。
（一）淡化保護是現(xiàn)代商標功能轉(zhuǎn)換的要求
商標的產(chǎn)生和發(fā)展歷史悠遠。其功能從表明物的所有，例如遠古時期的牲畜上的標記，到中世紀的宣示家庭居住區(qū)域以及對于財產(chǎn)的所有權(quán)，到責任追究以及質(zhì)量保證，時間跨度超越６０００年。商標的主要功能，從經(jīng)濟學的角度看，主要是指示產(chǎn)品或者服務出處，保證產(chǎn)品質(zhì)量，以及減少消費者的搜索成本。通過指示商品或者服務的來源，商標幫助消費者尋求其所預期（包括質(zhì)量上的預期）的產(chǎn)品。而通過在產(chǎn)品上附加商標，生產(chǎn)廠家也不敢放任其產(chǎn)品質(zhì)量，因為最終消費者如果對其質(zhì)量預期降低，其銷售量將無法保證。因此商標具有指明出處以及質(zhì)量保證的功能。如果允許假冒他人的商標，商標權(quán)人即使投入巨大，由于冒牌低劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者無處可尋，最終會形成劣幣驅(qū)逐良幣，商標權(quán)人的產(chǎn)品被消費者淘汰的結(jié)局。因此，商標權(quán)保護不僅僅關(guān)系到商標權(quán)人的利益和消費者的權(quán)益，同時維護了市場的良性競爭。

商標法發(fā)展到現(xiàn)代，一個重要的轉(zhuǎn)變在于強調(diào)商標的廣告宣傳功能?！霸阡N售市場擴張和銷售渠道變得日益復雜的情況下，商標開始起到重要的廣告宣傳作用如果商標所有權(quán)人在市場上成功地塑造出商標的討人喜歡的形象，該商標本身就成為刺激銷售的一個重要因素。商標的這一通過廣告宣傳產(chǎn)生商譽的能力也為商標法所承認。”Schechter早年提倡的淡化保護，通常被認為是對商標廣告宣傳功能的承認。
不過，強調(diào)對于商標的宣傳廣告功能的保護似乎會帶來一些問題。McCar‐thy教授認為，在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)的法律框架下，商標法的兩個重要目標，即保護消費者利益、防止消費者被欺詐或者混淆，與保護商標權(quán)人的財產(chǎn)利益，是并重的。但是淡化保護僅僅強調(diào)商標權(quán)人的利益，而不管消費者是否混淆，因此這兩個目標之間產(chǎn)生了內(nèi)在沖突。這一觀點觀察到了傳統(tǒng)的商標保護與淡化保護的不同，但忽視了傳統(tǒng)的商標侵權(quán)保護與淡化保護的一脈相承之處。對商標進行保護的正當性基礎，或者說商標法的根本目標，只有一個，那就是保護商標權(quán)人的商譽。無論是傳統(tǒng)的基于混淆理論的商標保護，還是強調(diào)商標宣傳功能的淡化保護，都是以商譽保護作為起點進行構(gòu)建的。盡管商譽在商標法上迄今并沒有明確的界定，也很難有完整的表述。但如果我們把它抽象為為商標權(quán)人帶來消費者再次光顧并且再次購買的能力的話，消費者產(chǎn)生混淆，或者商標的廣告宣傳功能受到削弱或者扭曲，就都是商譽受到損害的不同表現(xiàn)形式。而且，商標本身的廣告宣傳功能如果受到削弱或者扭曲，對于消費者準確地獲得商品質(zhì)量信息同樣也是有害的，因此，強調(diào)對于商標的廣告宣傳功能的保護并非無視消費者的權(quán)益。
從這個角度來看，淡化保護不過是順應社會經(jīng)濟的發(fā)展，強調(diào)在新的市場環(huán)境下應該側(cè)重對于商譽保護的另外一個方面罷了，它是對于傳統(tǒng)的基于混淆理論的商標保護的補充。

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