惡意搶注治理規(guī)則的核心是將“惡意”作為搶注行為違法性的判準并導向不利法律后果。盡管表面上“不予注冊并禁止使用”更有利于保護未注冊商標權益,但法律后果應當統(tǒng)為“不予注冊”。下文將從兩個方面論證該觀點:商標法理論如何調(diào)和未注冊商標權益與注冊取得模式;制定法上如何處理當前采取“不予注冊并禁止使用”法律后果的《商標法》第13條第2款、第3款與第15條第1款。 商標法上未注冊商標權益保護的應有姿態(tài) 商標法在處理注冊商標權與未注冊商標權益時應當具備不同姿態(tài)。前文已述及區(qū)分商標搶注與惡意搶注的制度意義,換言之與注冊取得模式伴生的先申請原則本身是鼓勵搶注的,（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第8頁。）這與注冊制的功能有關。前現(xiàn)代與現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的一個顯著區(qū)別在于其基本理念從“創(chuàng)造”到“對象”的系統(tǒng)轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向的特征在于,法律不再建立在對創(chuàng)造性勞動過程的田園牧歌式的描摹之上,而是集中在“作為一個閉合和可靠實體”的保護對象的經(jīng)濟價值和社會貢獻之上,因而可以從一個更加廣闊的視角看待知識產(chǎn)品的合理分配。（參見[澳]布拉德謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾本特利著:《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進:英國的歷程(1760-1911)》,金海軍譯,北京大學出版社2012年版,第206-210頁。） 知識產(chǎn)品也不再僅僅是一種難以厘清排他邊界和明確支配的自然事實,而是可被納入現(xiàn)代權利框架的制度性事實。為了構建這種條理清晰、范圍明確的權利框架,注冊、登記等具有潛在自組織性的制度工具應運而生。通過注冊程序,法律得以盡量清晰地劃定權利的邊界。通過鼓勵“搶先提出注冊”,商標法實際上意欲將未注冊商標“驅(qū)趕”向能夠確保權利安定性和交易安全的注冊狀態(tài)。（參見余俊著:《商標法律進化論》,華中科技大學出版社2011年版,第135、137頁）因此,盡管脫胎于反假冒制度的商標保護貫穿未注冊商標和注冊商標,并且以商譽作為協(xié)調(diào)商標法與反不正當競爭法的抓手,（one, Robert G, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review vol.86,no.3(June2006pp.572-575）但是,優(yōu)先保護注冊商標是商標法的應有姿態(tài)。這種姿態(tài)的實現(xiàn)需要如下保障。
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