我國以商標標識和使用的商品類別是否相同或近似作為判斷商標侵權(quán)的標準,在個案審判中甚至已經(jīng)完全被棄之一旁,而以混淆可能性取而代之。例如重慶市高級人民法院在2005年年底審結(jié)的“陳永祥與成都統(tǒng)一企業(yè)食品有限公司商標侵權(quán)糾紛案”中,陳永祥享有“老壇子”注冊商標專用權(quán)核定使用商品為29類,包括泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、榨菜、腐乳、蔬菜湯料等。商標為一壇子的正面視圖,下有“老壇子”三個中文字,壇子中間為“ LAO TAN ZI”拼音。 統(tǒng)一企業(yè)在其生產(chǎn)的方便面產(chǎn)品“統(tǒng)一巧面館老壇酸菜牛肉面”的包裝袋內(nèi)配有一調(diào)味包。調(diào)味包內(nèi)的實物為酸菜。調(diào)味包的包裝袋上印有壇子的正面半身視圖,圖下印有“老壇酸菜風(fēng)味包”幾個由大至小的字,調(diào)味包左上角印有統(tǒng)一企業(yè)的圖形與英文組合商標。重慶市高級人民法院認為,調(diào)味包作為方便面的配料,雖不單獨銷售,但隨方便面一起進入流通領(lǐng)域進行交易,具有使用價值,并能產(chǎn)生價值,具有商品的屬性。消費者食用方便面的時候,存在著區(qū)分調(diào)味料生產(chǎn)者的可能性,因此調(diào)味包應(yīng)該是種商品。酸菜調(diào)味包上作裝潢使用的壇子圖形和“老壇”文字,與陳永祥擁有的“老壇子”圖文商標相似,并且使用在同一類商品上。但是,在相同或類似商品上,將與注冊商標相似的圖文作裝潢使用是否構(gòu)成商標侵權(quán)的前提是足以使消費者引起誤認。商標的主要功能是區(qū)分商品的來源。如果相關(guān)消費者在購買或使用統(tǒng)一企業(yè)的“老壇酸菜牛肉面”時不會將其與使用了陳永祥的“老壇子”注冊商標的商品相混淆,則侵權(quán)不成立。
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