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商標(biāo)具有顯著性的法律擬制與法律推定（2）

法律推定與法律擬制雖然都是處理兩件相互聯(lián)系的事物時(shí),所要遵循的邏輯方法,但它們之間存在著很多區(qū)別點(diǎn):首先,兩者的含義和功能不同。法律擬制更多的要體現(xiàn)一定的政策傾向、價(jià)值判斷以及相關(guān)的立法技術(shù)問題相比較而言,法律推理顯得較為簡(jiǎn)單,尤其是在司法推理中,法院的每一個(gè)判決實(shí)際上都是一個(gè)推理結(jié)論。法律擬制是在現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下進(jìn)行的造法”過程,而法律推理則表現(xiàn)為依據(jù)既有規(guī)則,基于自己的事實(shí)判斷,將對(duì)象分門歸類適用不同的規(guī)則的過程。其次,兩者的性質(zhì)也不同。法律推理具有或然性推理的本質(zhì),即使推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)(小前提)是真實(shí)的,也不能保證其結(jié)論是真實(shí)的;而法律擬制則不同,它不受形式邏輯規(guī)則的約束,由于它更多的體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向,因而對(duì)于運(yùn)用法律擬制的結(jié)果,沒有真實(shí)與否的問題,只存在合理與否的問題。最后,是否需要進(jìn)行事實(shí)檢驗(yàn)不同。推定是對(duì)新事物的法律判斷,是一個(gè)嚴(yán)密的邏輯推理的過程,它必須受到事實(shí)和推定事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束。但法律擬制是對(duì)“明知”的法律虛構(gòu)過程,其目的在于實(shí)現(xiàn)立法者的價(jià)值追求,不受事實(shí)的檢驗(yàn),也不受邏輯的檢驗(yàn)。
通過上述對(duì)法律推理和法律擬制的分析,我們發(fā)現(xiàn),在注冊(cè)取得原則之下,申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前不需要實(shí)際使用該商標(biāo),因而商標(biāo)審查員并不需要對(duì)商標(biāo)是否具有標(biāo)示來源功能進(jìn)行調(diào)查,僅依據(jù)法律法規(guī)就認(rèn)定商標(biāo)具有固有顯著性或不具有固有顯著性,這種對(duì)商標(biāo)顯著性的判斷更類似于“法律的擬制”,而非“法律推理”。小編在論及固有顯著性與獲得顯著性分類意義時(shí),就曾指出商標(biāo)顯著性作為商標(biāo)法中利益平衡的關(guān)鍵性概念,體現(xiàn)了商標(biāo)法的內(nèi)在精神和價(jià)值追求。商標(biāo)顯著性在法律價(jià)值層面具有重要的地位,在具體判斷商標(biāo)是否具有顯著性時(shí),雖然要與商標(biāo)的標(biāo)示來源功能保持一致,但是,商標(biāo)顯著性的判斷終究不是一個(gè)事實(shí)判斷的問題,而是一個(gè)價(jià)值平衡的問題。

與我國(guó)不同,在采用商標(biāo)權(quán)使用取得原則的美國(guó),法院對(duì)于商標(biāo)固有顯著性的判斷則主要表現(xiàn)為一種法律推定。通過大量案例,美國(guó)法院確立了對(duì)商標(biāo)固有顯著性進(jìn)行判斷的分類體系,如固有顯著性的 Abercrombie分類法,從而確立了法律推定的“大前提”,在商標(biāo)案件中,如果需要對(duì)特定商標(biāo)顯著性進(jìn)行判斷時(shí),法官通過對(duì)商標(biāo)已使用情況的調(diào)查,得出“小前提”,從而將該商標(biāo)納人以顯著性為基礎(chǔ)的商標(biāo)體系中,并根據(jù)該商標(biāo)所處位置,作出予以保護(hù)或不予以保護(hù),以及給予多大程度保護(hù)的判決。
因此,小編認(rèn)為在注冊(cè)取得原則之下,不需要對(duì)商標(biāo)使用情況進(jìn)行調(diào)查就可以認(rèn)定該商標(biāo)顯著性的行為類似于法律的擬制,而不是一種法律推定。但是,對(duì)于描述性標(biāo)志通過使用獲得“第二含義”的判斷則屬于特例。對(duì)描述性標(biāo)志是否通過使用產(chǎn)生“第二含義”的判斷是對(duì)該標(biāo)志是否具有標(biāo)示來源功能的事實(shí)判斷,因而并不屬于法律擬制。

標(biāo)簽：鶴壁淮北湖北內(nèi)蒙古駐馬店渭南錫林郭勒盟儋州

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