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商標法與專利法著作權法的異質性

在知識產權領域中,著作權法、專利法盡管與競爭法在促進競爭方面也存在殊途同歸的密切聯(lián)系,但在與競爭法的聯(lián)系方面,商標法與專利法、著作權法至少存在以下區(qū)別：
第一,由于著作權主體與專利權主體并不都是經(jīng)營者,很多時候僅僅是一個產權人,因此,我們可以將專利法、著作權法理解為一種產權制度,這種產權制度在與競爭法的關系上與其他財產法并無不同,都應受競爭法的約束。與之相比較,商標權的主體則一定是經(jīng)營者。盡管我國法律對商標申請人及商標經(jīng)營者身份沒有直接要求,但《商標法》第44條對商標使用的規(guī)定以及《商標法實施條例》第3條對商標使用的解釋實際上暗含了對商標權人經(jīng)營者身份的要求?；蛘哒f,商標注冊申請人在商標注冊之前可能還不是經(jīng)營者,但在商標注冊后要對商標進行經(jīng)營性的使用或許可他人進行這樣的使用。
第二,商標權起源于制止不正當競爭訴訟。易言之,在商標權出現(xiàn)之前,對商標的保護已經(jīng)開始。對商標的保護是制止不正當競爭的應有之義,同時也是制止不正當競爭的重要內容也就是說,商標權源于制止不正當競爭,商標法的制度價值也將服務于反不正當競爭。通過對專利權和著作權的起源進行考察,我們發(fā)現(xiàn),對兩者的保護是后于權利而存在的。專利權和著作權最初是以封建特權的形式出現(xiàn)的。據(jù)記載,1331年,英王愛德華三世曾授予佛蘭德的工藝師約翰?卡姆比在縫紉與染織技術方面的特權。1421年,意大利佛羅倫薩的建筑師布魯內來西被授予對其發(fā)明的“帶吊機的駁船”擁有3年的壟斷權。1602年,在“ Darcy v.Alin案”中,英國法院首次以判例形式保護了一項1598年被授予的專利權。(1據(jù)考證,世界上最早的關于版權的特許令產生于中國。在北宋時期,為保護《九經(jīng)》的監(jiān)本,朝廷曾下達“禁擅鐫”的命令,即禁止他人未經(jīng)國子監(jiān)許可刻印《九經(jīng)》,這實質上賦予了國子監(jiān)對《九經(jīng)》的專有出版權。晩清出版的葉德輝所著《書林清話》還引述了宋代則官府榜文中對有違“不許復板”禁令所規(guī)定的“追板劈毀”等制裁措施。215世紀末,威尼斯共和國授予印刷商馮施貝葉在威尼斯享有為期5年的印刷出版的專有權。從現(xiàn)有文獻資料來看,尚未發(fā)現(xiàn)在以上特許權或“禁擅鐫”之類的禁令頒布之前發(fā)生的關于保護著作權或專利權的判例的記載。
第三,專利法和著作權法所保護的是一種智力成果。這種智力成果與創(chuàng)造者的智力勞動直接相關,是對其為技術或作品所投入的智力勞動和投資的一種制度回報。當然,這種制度回報也是基于一定的實用主義哲學,那就是通過制度構建一種激勵機制,使智力創(chuàng)造者有足夠的動力進行再創(chuàng)造,產生更多更好的技術和作品,以此促進科學技術的進步和文化事業(yè)的繁榮。商標法所保護的并不是智力成果,從這一點來說,商標法與專利法、著作權法之間存在質的區(qū)別。商標法所保護的是商標商品經(jīng)營者在經(jīng)營過程中積累的競爭優(yōu)勢,這種競爭優(yōu)勢也可理解為消費者的注意力。確立商標權的目的是在法律上得以排除其他經(jīng)營者對這種競爭優(yōu)勢的利用。因此,從實用主義哲學來說,構建商標制度的目的是確立競爭秩序——通過在商標領域明確正當競爭的內涵來制止不正當競爭。因為不正當競爭的主要表現(xiàn)形態(tài)就是借用他人商譽,借用他人商譽的表現(xiàn)形態(tài)通常體現(xiàn)為借用他人商標、商號、商品裝潢等,但最主要的表現(xiàn)形式就是仿冒他人商標。在英美法系國家,商標保護是從假冒訴訟開始的,在大量的關于仿冒商標的不正當競爭訴訟中,法院積累了審理類似案例的豐富經(jīng)驗。時間一久,立法者將這些經(jīng)驗和成果通過成文法體現(xiàn)出來,就形成了商標法這樣一部專門法?？梢哉f,從商標權產生的源頭來看,商標權產生的實質是法律對一種已然形成的競爭關系的確認,而專利權、著作權是法律對一種已然形成的智力成果權屬的確認。

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