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轉售商在店招上單獨使用他人注冊商標時指示性合理使用抗辯的援引

在我國的司法實踐中，被訴人以及法院基本都是圍繞著涉案的使用是否構成商標的指示性合理使用來進行是否構成商標侵權的判定。而轉售商在店招上單獨使用商標必須符合必要性、合理性、善意、不產生誤認這四個構成要件，才能援引商標合理使用進行抗辯。轉售商在店招上單獨使用商標并不能構成合理使用的抗辯，具體來講這種使用在必要性、合理性、主觀善意及及客觀混淆可能性四方面存在著以下問題。
（一）使用行為的必要性
根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“必要”一詞是指“不可缺少，非這樣不行”。按照同義解釋的方法，“轉售商品所必要的方式”是指“轉售商品時不可缺少，非這樣不行的方式”，或“不采取這樣的方式就無法轉售商品”。但是本文認為，由于銷售的商品上本身即帶有商標，大部分情況下，還帶有與之配套出售的帶有商標的購物袋/包裝盒。因此，即使轉售商不在店招處單獨使用商標，進入店鋪的消費者只需稍作瀏覽就會知道里面銷售的是何種品牌商品。再者，即使以指示商品來源的目的在店招之上使用他人商標，也無須進行單獨、突出性使用而不標明自己的字號或其他說明性文字或標識。在實踐中，一些超市以及類似的綜合性賣場也幾乎都是銷售他人商品，但在實踐中并未出現(xiàn)超市、賣場在其店招之上單獨掛出他人商標的現(xiàn)象。事實上，將他人的商標用于自己的店招，特別是單獨的使用并不屬于正常生產經(jīng)營中所必須的商業(yè)手段，該種使用已經(jīng)超出了商標權限制中對使用行為所要求的必要限度。因此，轉售商在店招上單獨使用商標的行為不具有必要性。
（二）使用行為的合理性
使用方式是否合理，應當結合該商品或服務所處的行業(yè)及領域進行判斷，符合商業(yè)慣例的使用方式就屬于合理使用方式。反之，就不屬于合理的使用方式。
在目前常見的零售商業(yè)活動中，無論是在商場里，還是在大街上，也無論是GUCCI、BUBBERY等奢侈時尚品牌，還是ADIDAS、NIKE等運動休閑品牌，通常只有商標權利人的直營店或授權許可的專賣店才會在其店鋪店招上單獨使用店內所售商品的商標，這已經(jīng)成為廣大消費者普遍接受的一種常識。因此，轉售商在經(jīng)營過程中，也應當遵守這樣的商業(yè)慣例。
而轉售商如何使用商標才符合合理性條件，本文認為轉售商至少應該在其店招之上突出使用自己的字號或其他的區(qū)別性文字及符號。在實踐中，也存在著不少的平行進口商店在自己的店招上明確標注出其字號，或是在顯著位置添加“平行進口商城”“平行進口賣場”等說明性文字。同時還有一些正品轉售商會采用“Luxury Gallery”等能夠體現(xiàn)出自己轉售商身份的店招，并在不顯著的位置掛出店內所售商品的商標，以作指示性使用。但需要注意的是，在實踐中即使是添加了自己的字號、標識，若未將其突出使用而是突出使用所售商品的商業(yè)標識，也不符合指示性使用所要求的合理性要件。如前述上海益朗國際案37中，轉售商雖在店招上添加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及圖形標識，但法院認為與店招上的他人商標相比，該標識并未被突出使用，仍然無法援引合理使用的抗辯。據(jù)此，轉售商在店鋪店招上單獨使用權利人的商標，明顯與商業(yè)習慣不符，不屬于合理的使用方式。
（三）行為主體的主觀善意
轉售商在銷售正品商品的時候，作為該行業(yè)中的一員，應該明知通常只有商標權利人的直營店或授權許可的專賣店才會在其店招上單獨使用店內所售商品的商標。轉售商不遵從商業(yè)習慣，而在店招上單獨使用商標，其主觀意圖是想讓消費者看到一個與商標權利人經(jīng)營的專賣店或折扣店沒有差別的店鋪，誘導消費者認為該店鋪也是由商標權利人所經(jīng)營，或者與商標權利人有特定的關聯(lián)關系，以此來提高自己的銷售業(yè)績。故而，轉售商在店招上單獨使用商標的行為并非僅出于指示商品來源的合理意愿，而還包含了為了利用商標權利人的知名度招攬顧客的故意。轉售商的該種使用具有不正當利用知名商標的市場競爭力和影響力的故意，屬于惡意攀附他人商標所搭載的商譽以提升自己的銷售競爭力，行為人在主觀上難言善意。
（四）使用行為的混淆可能性
正如上文已經(jīng)闡述的，轉售商在店招上單獨使用商標的行為明顯不具有必要性、合理性，并且具有誘導消費者產生混淆誤認的主觀故意。這些因素所導致的結果是容易讓消費者誤認為該店鋪是由商標權利人所經(jīng)營的，或者其經(jīng)營者與商標權利人存在商業(yè)上和/或法律上的關聯(lián)關系，進而構成間接混淆。正如上面論述中指出的，在店招上單獨使用商標通常是商標權利人的直營或授權專賣店才會采用，而涉案的使用行為并不符合商業(yè)慣例，因此可能會誘導消費者對該店鋪及其經(jīng)營者與商標權利人之間的關系產生混淆誤認。
綜上，轉售商在店招上單獨使用商標不符合必要性、合理性、善意、不產生誤認這四個條件，因而并不能援引指示性合理使用的抗辯。

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