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1999年國家工商行政管理局發(fā)布的綜合性商標行政執(zhí)法文件《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》(工商標[1999]字第331號)全面引人了混淆可能性標準。該《意見》第5條第2款規(guī)定，“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構相似，易使消費者對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆”。2002年，最高人民法院發(fā)布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《商標糾紛解釋》)，其第9條第2款、規(guī)定“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”。2010年《最高人民法院印發(fā)關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見的通知》第16條“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準”。根據(jù)2001年修改的《商標法》及2002年頒布的修改后的《商標法實施條例》，國家工商行政管理總局在2005年批準印發(fā)的《商標審查標準》就在商標相同、近似的審查中采取了誤認標準。2016年12月國家工商行政管理總局頒行新修訂的《商標審查及審理標準》，將其中的“誤認”表述修改為“混淆”。不僅如此，商標授權確權行政機關還對商標分門別類地強調(diào)了審查要點。2013年商標法第三次修正，在商標實踐中已經(jīng)運用多年的混淆可能性最終被正式規(guī)定于商標法第57條第2項，商標實踐中采用的“混淆可能性”增加到法律規(guī)范中。
經(jīng)過上述對商標近似的法律梳理，可以看出，在2013年《商標法》修改之前，我國的商標近似定義的解讀是混淆可能性構成商標相同或者近似的一個內(nèi)在要件，也即“商標相同或近似=商標要素相同或近似+混淆可能性”。[1]在商標法第57條第2項中似乎又將商標近似的定義進行了另一番解讀，即商標近似是客觀化的，而不考慮相關公眾的主觀意識。因此造成了一定的法律理解沖突。對此，對于商標近似的理解，需要考慮商標侵權程序中進行認定。

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“商標近似”的法律梳理