君子以泽,盗墓笔记第二季

(一)關于商標性使用在侵權中地位的爭論。關于商標性使用的研究，我國學者大多關注獲得和維持商標權，而很少有關于商標性使用在商標侵權中的問題，而在國外則相反，國外學者爭論較多的就是商標性使用是否是商標侵權的前提條件。
(二)商標性使用是商標侵權的前置條件。筆者認為商標性使用屬于商標侵權要件。1.在網絡商標侵權出現(xiàn)之前，由于當時商標法水平較低，而且早起商業(yè)活動和貿易并不發(fā)達，商品包裝及流通比較簡約。若文字或圖案出現(xiàn)在商品包裝上，就標明了商品的來源，所以當時是否符合商標性使用屬于對客觀事實的判斷。以現(xiàn)代中國的商標法判例觀之，商標性使用的判斷經常為法官所采用。2.商標性使用與混淆可能性不僅在概念上是不同的，在判斷上也完全不同。筆者認為，之所以會出現(xiàn)對商標性使用的判斷變相為混淆可能性的判斷，是因為搞混了商標性使用的本質。商標性使用所關注的問題并不是被控侵權人是否為了表明商品來源于注冊商標所有人而使用了這一標志，因為那是混淆可能性需要解決的問題。商標性使用僅僅關注被控侵權人是否為了與其他經營者進行區(qū)分而使用了該商標。所以是否產生商標“標識來源”的本質性功能，并非等同于產生“來源混淆”之效果。
(三)商標性使用并不會貶損合理使用制度的價值。商標性使用要件與合理使用制度都作為限制商標權利而存在，兩者在立法價值上是一致的。所以兩者在判斷上確實存在相互引證，相互借鑒的關系。但兩者在判斷的角度與依據方面始終存在差別，更為關鍵的是，商標性使用與合理使用并未涵蓋所有的商業(yè)中使用的情形。存在既不屬于商標性使用，又不屬于合理使用的情形。
筆者認為，商標性使用確實屬于商標侵權的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商標與混淆理論的內在邏輯之中。商標與商標性使用的區(qū)別僅在于定義的角度的不同，商標性使用是從行為性質來定義的，而商標則是從結果狀態(tài)來定義的。所以商標性使用內生于商標的概念之中。
商標性使用是混淆可能性的邏輯前提。筆者認為如果沒有商標性使用，則不存在混淆一說。所以，商標性使用必然作為前提而存在，而混淆是商標性使用的結果。

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商標性使用在商標侵權中的地位