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權(quán)利例外的規(guī)則是商標(biāo)戲仿與作品戲仿的最主要區(qū)別

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從著作權(quán)法的角度,戲仿因構(gòu)成對原作品的“轉(zhuǎn)換性使用”而不屬于受著作權(quán)人控制的行為。“轉(zhuǎn)換性使用”是指對原作品的使用并非單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的,而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式,使原作品在被使用過程中具有新的價(jià)值、功能或性質(zhì),從而改變了其原先的功能或目的。美國最高法院在Campell一案明確認(rèn)定戲仿作品構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換與改造,戲仿作品依據(jù)其創(chuàng)作特點(diǎn),本質(zhì)上必然使用原作品,但在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了新的表達(dá)功能,且不會替代原作品潛在市場,因此不屬于侵權(quán)行為。美國學(xué)者也指出,以戲仿的自身屬性而言,要具有完全的有效性,取用自有關(guān)作品的必須是值得的、核心的部分;如果該作品受版權(quán)保護(hù),那么在合理使用抗辯闕如的情況下,該戲仿就必定構(gòu)成侵權(quán)。
在權(quán)利例外設(shè)置的必要性方面,商標(biāo)戲仿與作品戲仿存在同一性。從著作權(quán)人的許可意愿上講,很少有作者愿意看到自己的作品被他人通過戲仿的方式批評、諷刺或貶低,如果將戲仿行為的禁止權(quán)賦予作者,則戲仿作品作者可能無法從原作品作者那里拿到著作權(quán)許可。因此,有必要通過合理使用制度限制著作權(quán)人的權(quán)利,為戲仿作品這一由來已久的創(chuàng)作形態(tài)保駕護(hù)航。由于戲仿可能還會損害原作品的市場,這就使關(guān)于滑稽模仿許可的談判交易成本變得很高,而對滑稽模仿給予合理使用特權(quán),就避免了這樣的談判。因此,從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上講,有必要為戲仿設(shè)置權(quán)利例外規(guī)則。
著作權(quán)法為戲仿設(shè)置權(quán)利例外規(guī)則,是基于創(chuàng)作的基本規(guī)律;而為商標(biāo)戲仿設(shè)置權(quán)利例外規(guī)則就不僅如此。這一點(diǎn)主要是由著作權(quán)合理使用與商標(biāo)合理使用規(guī)則的差異所導(dǎo)致。如前所述,廣義的商標(biāo)戲仿包含對商標(biāo)的符號性戲仿,但該種戲仿一般屬于對商標(biāo)符號的描述性使用,并未真正使用商標(biāo)的指示功能。也就是說,著作權(quán)法上的合理使用必須以構(gòu)成作品性使用為前提,而對商標(biāo)符號的合理使用則并未涉及商標(biāo)性使用。至于狹義的戲仿行為,則建立在他人商標(biāo)性使用被戲仿商標(biāo)的基礎(chǔ)上,其是否侵權(quán)則需要進(jìn)一步考慮是否有具有導(dǎo)致混淆或淡化的可能性,該種正向的侵權(quán)認(rèn)定邏輯亦不同于著作權(quán)法對于戲仿的權(quán)利例外設(shè)計(jì)。

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